29 L 157.13

Leitsatz: Wenn beide Eltern personensorgeberechtigt sind und sich auch der andere Elternteil im Bundesgebiet aufhält, dieser Elternteil aber keinen Aufenthaltstitel besitzt oder vom Erfordernis eines Titels befreit ist, gilt, dass das Ermessen ebenfalls immer zugunsten des Kindes auszuüben ist, wenn eine familiäre Lebensgemeinschaft des Kindes mit dem Elternteil, der das Aufenthaltsrecht vermitteln würde, besteht, und diese in zumutbarer Weise nur im Bundesgebiet gelebt werden kann; dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn bezogen auf die Person dieses Elternteils ein Abschiebungsverbot vorliegt.(Rn.3) Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin zu 2 VG 29 K 158.13 – gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 17. Juni 2013 wird angeordnet. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die Antragstellerin zu 1 vor Abschluss des genannten Klageverfahrens abzuschieben. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt. Die aus dem Tenor ersichtlichen Anträge der bosnisch-herzegowinischen Staatsangehörigen sind zulässig und begründet. Der gemäß § 33 Satz 3, § 81 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 VwGO statthafte und zulässige Antrag der am 8. Februar 2013 in Berlin geborenen Antragstellerin zu 2 ist begründet, weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides bestehen, so dass ihr Interesse, vorläufig von Vollzugsmaßnahmen verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der Vollziehung des angegriffenen Bescheides überwiegt. Es spricht viel dafür, dass die Entscheidung, der Antragstellerin zu 1 keine Aufenthaltserlaubnis nach § 33 Satz 1 AufenthG zu erteilen, ermessensfehlerhaft ist. Nach VAB A 33.1.1.2. gilt dann, wenn beide Eltern personensorgeberechtigt sind und sich auch der andere Elternteil im Bundesgebiet aufhält, dieser Elternteil aber keinen Aufenthaltstitel besitzt oder vom Erfordernis eines Titels befreit ist, dass das Ermessen ebenfalls immer zugunsten des Kindes auszuüben ist, wenn eine familiäre Lebensgemeinschaft des Kindes mit dem Elternteil, der das Aufenthaltsrecht vermitteln würde, besteht, und diese in zumutbarer Weise nur im Bundesgebiet gelebt werden kann. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn bezogen auf die Person dieses Elternteils ein Abschiebungsverbot vorliegt. Mit dieser strikten Vorgabe hat sich der Antragsgegner selbst gebunden, d.h. es besteht eine Ermessenreduzierung auf Null, wenn die genannten Voraussetzungen vorliegen. Das ist hier der Fall. Der Antragsgegner stellt allein in Frage, ob die familiäre Gemeinschaft in zumutbarer Weise nur im Bundesgebiet gelebt werden kann. Dies greift aber nicht durch. Dem Kindesvater ist unstreitig wegen einer bürgerkriegsbedingten Gesundheitsbeeinträchtigung eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG erteilt worden. Dieser Aufenthaltstitel setzt das Bestehen eines Aufenthaltsverbots voraus. Dagegen kann sich der Antragsgegner nicht mit Erfolg mit der Behauptung wenden, dass Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzung sei bei Erteilung und/oder Verlängerung nur unzureichend geprüft worden. Vielmehr muss er sich solange an der durch die Erteilung zum Ausdruck kommenden Feststellung, ein Abschiebungsverbot liege vor, festhalten lassen (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Dezember 2011 – 2 M 40.11 –, juris Rdnr. 7 m.w.N.), bis das Gegenteil festgestellt wird und mit dieser Begründung die Aufenthaltserlaubnis befristet oder ihre Verlängerung versagt wird. An einer solchen Feststellung fehlt es aber, denn der Antragsgegner sieht selbst noch Aufklärungsbedarf. Dann kann aber der Antragstellerin jetzt die Aufenthaltserlaubnis nicht mit der Begründung versagt werden, eine derzeit vorliegende Voraussetzung könne möglicher Weise in Zukunft entfallen. Der Antrag der Antragstellerin zu 1 ist nach § 123 VwGO statthaft. Auch wenn ihr Aufenthalt zunächst erlaubt war, konnte ihr erst nach Ablauf ihres erlaubten Aufenthaltes gestellter Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis – wenn überhaupt – nur die Duldungsfiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG entfalten; da der Antragsgegner die Verlängerung der ihr zunächst erteilten Duldung nunmehr aber verweigert hat, bedarf es entsprechenden Rechtsschutzes. Der Anordnungsanspruch ergibt sich daraus, dass kurzfristig eine Trennung von ihrem Kind nicht zumutbar ist und darüber hinaus viel dafür spricht, dass ihr eine Aufenthaltserlaubnis jedenfalls nach § 25 Abs. 5 AufenthG zusteht. Dabei geht der Antragsgegner zwar zu Recht davon aus, dass kein Fall des § 39 Nr. 3 AufenthV vorliegt, weil zum Einen die einen Anspruch begründende Eheschließung vor Einreise erfolgte, zum Anderen die nach Einreise erfolgte Niederkunft keinen Anspruch begründet. Es spricht aber spätestens nach der eidesstattlichen Versicherung der Antragstellerin zu 1 nichts dafür, sie habe die Einreisebestimmungen bewusst umgegangen; dass sie die Frühgeburt geplant oder auch nur ein erkennbar bestehendes entsprechendes Risiko bewusst in Kauf genommen hat, erscheint abwegig. Danach liegt wegen der mit einer Ausreise zum Zweck, das Visumsverfahren nachzuholen, verbundenen Trennung von ihrem Kind ein besonderer Umstand i.S.v. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vor, dessen Bedeutung ohnehin schon durch § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zurückgedrängt ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr.1 i.V.m. § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG.