3 K 13.09

Leitsatz: 1.§ 51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 APVO-Sozialpädagogik verstoßen gegen § 60 Abs. 2 Satz 2 SchulG und sind unwirksam, soweit sie für die in § 36 APVO-Sozialpädagogik genannten Personen (zu denen die Klägerin gehört, die wegen Fehlens einer der in § 35 Abs. 2 APVO-Sozialpädagogik genannten Voraussetzungen nicht zur Fachschulprüfung zugelassen wurde, die letzte Jahrgangsstufe wiederholt hat und dann zur Fachschulprüfung zugelassen wurde), nur einen Prüfungsversuch vorsehen. Denn nach § 60 Abs. 2 Satz 2 SchulG kann eine nichtbestandene Abschlussprüfung einmal wiederholt werden. Demgegenüber beschränkt die APVO-Sozialpädagogik die Zahl der Prüfungsversuche in diesen Fällen auf einen Versuch und verstößt damit gegen höherrangiges Recht.(Rn.14) 2.Ein Verstoß gegen § 60 Abs. 2 Satz 2 SchulG kann nicht mit dem Argument verneint werden, dass die Nichtzulassung zur Fachschulprüfung als Nichtbestehen der Prüfung gilt. Es fehlt nämlich an einer Rechtsgrundlage, aus der sich diese Rechtsfolge ergeben soll. (Rn.15) Der mündliche Prüfungsbescheid der Fachschule für Sozialpädagogik – E_____ - vom 27. Mai 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung vom 8. Dezember 2008 wird insoweit aufgehoben, als darin das endgültige Nichtbestehen der Fachschulprüfung für staatliche geprüfte Erzieherinnen festgestellt wurde. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klage ist zulässig und begründet. Die Prüfungsentscheidung vom 27. Mai 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Dezember 2008 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit darin das endgültige Nichtbestehen der Fachschulprüfung für staatlich geprüfte Erzieherinnen festgestellt wurde (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO). Rechtsgrundlage der Prüfungsentscheidung sind §§ 34 Abs. 3, 100 Abs. 3 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin (Schulgesetz - SchulG) vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26) in Verbindung mit den Vorschriften der Verordnung über die Ausbildung und Prüfung an den staatlichen Fachschulen für Sozialpädagogik im Land Berlin (APVO-Sozialpädagogik) vom 11. Februar 2006 in der damals geltenden Fassung vom 11. Dezember 2007 (GVBl. S. 677). Nach § 51 Abs. 1 Satz 1 APVO-Sozialpädagogik kann, wer das erste Mal zur Fachschulprüfung zugelassen war und nicht zu den in § 36 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehört, im Fall des Nichtbestehens der Fachschulprüfung die dritte Jahrgangsstufe wiederholen und die Fachschulprüfung erneut ablegen. Wird eine gemäß Absatz 1 oder 2 wiederholte Fachschulprüfung nicht bestanden, ist die nochmalige Wiederholung nur bei Vorliegen besonderer Umstände zulässig (§ 51 Abs. 3 Satz 1 APVO-Sozialpädagogik). Gleiches gilt für Studierende, die zu den in § 36 Abs. 1 genannten Personen gehören und die Fachschulprüfung nicht bestehen (§ 51 Abs. 3 Satz 2 APVO-Sozialpäda-gogik). Zu dem in § 36 Abs. 1 APVO-Sozialpädagogik genannten Personenkreis zählt, wer wegen Fehlens einer der in § 35 Abs. 2 APVO-Sozialpädagogik genannten Voraussetzungen nicht zur Fachschulprüfung zugelassen wurde, die letzte Jahrgangsstufe wiederholt und dann zur Fachschulprüfung zugelassen wird. Nach diesen Vorschriften hätte die Klägerin die Fachschulprüfung endgültig nicht bestanden. Denn sie zählt zu den in § 36 Abs. 1 APVO-Sozialpädagogik genannten Personen, weil sie zunächst die Zulassungsvoraussetzung des § 35 Abs. 2 Nr. 1 a APVO-Sozialpädagogik – erfolgreicher Abschluss der dritten Praxisphase – nicht erfüllt hatte. Von der regulären Wiederholungsmöglichkeit gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 APVO-Sozialpädagogik wäre sie damit ausdrücklich ausgeschlossen. Ein Anspruch auf eine Wiederholungsprüfung bestünde nur bei Vorliegen besonderer – hier nicht geltend gemachter - Umstände gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1, 2 APVO-Sozialpädagogik. § 51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 APVO-Sozialpädagogik verstoßen gegen § 60 Abs. 2 Satz 2 SchulG und sind unwirksam, soweit sie für die in § 36 APVO-Sozialpäda-gogik genannten Personen nur einen Prüfungsversuch vorsehen. Denn nach § 60 Abs. 2 Satz 2 SchulG kann eine nichtbestandene Abschlussprüfung einmal wiederholt werden. Demgegenüber beschränkt die APVO-Sozialpädagogik die Zahl der Prüfungsversuche in diesen Fällen auf einen Versuch und verstößt damit gegen höherrangiges Recht. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, ein Verstoß gegen § 60 Abs. 2 Satz 2 SchulG liege nicht von, weil die Nichtzulassung zur Fachschulprüfung als Nichtbestehen der Prüfung gelte. Es fehlt an einer Rechtsgrundlage, aus der sich diese Rechtsfolge ergeben soll. Eine ausdrückliche Regelung, wonach die Nichtzulassung zur Prüfung als Nichtbestehen gelte, enthält die APVO-Sozialpädagogik nicht. Die Folgen der Nichtzulassung zur Prüfung sind § 36 APVO-Sozialpädagogik geregelt. Danach kann, wer wegen des Fehlens einer der in § 35 Abs. 2 genannten Voraussetzungen nicht zur Fachschulprüfung zugelassen wird, die letzte Jahrgangsstufe wiederholen und dann zur Fachschulprüfung zugelassen werden (§ 36 Abs. 1 Satz 1 APVO-Sozialpädagogik). Die Wiederholung der Jahrgangsstufe hat zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu erfolgen (§ 36 Abs. 1 Satz 2 APVO-Sozialpädagogik). Die Wiederholung der dritten Praxisphase im Vollzeitstudium ist nicht erforderlich, wenn diese erfolgreich abgeschlossen wurde (§ 36 Abs. 1 Satz 3 APVO-Sozialpädagogik). § 36 Abs. 2 APVO-Sozialpädagogik regelt die Folgen bei wiederholter Nichtzulassung zur Fachschulprüfung. Einer weitergehenden und von dem Beklagten praktizierten Auslegung dergestalt, dass die Nichtzulassung zur Fachschulprüfung als Nichtbestehen gilt, ist diese Norm angesichts des klaren und eindeutigen Wortlautes nicht zugänglich. Soweit der Beklagte meint, dies ergebe sich aus § 51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 APVO-Sozialpädagogik im Wege einer „verfassungskonformen Auslegung“, kann dem nicht gefolgt werden. Im Hinblick auf den gewichtigen Eingriff in das Grundrecht der Prüflinge aus Art. 12 Abs. 1 GG muss sich aus der Prüfungsordnung hinreichend bestimmt ergeben, in welchen Fällen eine Prüfung bestanden und unter welchen Voraussetzungen sie nicht bestanden ist. An der notwendigen Bestimmtheit fehlt es, wenn es an einer ausdrücklichen Regelung fehlt und sich – wie der Beklagte meint – allein aus dem Ausschluss der Wiederholungsmöglichkeit ergeben soll, dass die Nichtzulassung zur Prüfung als Nichtbestehen gilt. Der Beklagte erliegt einem Zirkelschluss, da er allein aus der Rechtsfolge der Reduzierung der Prüfungsversuche auf den Tatbestand des Nichtbestehens schließt. Im Übrigen unterscheidet § 51 Abs. 1 und 3 APVO-Sozialpädagogik gerade zwischen den Fällen des Nichtbestehens und der Nichtzulassung, so dass bereits der Wortlaut gegen diese Auslegung spricht. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auch auf die Rechtsprechung der Kammer (Urteil vom 27. Juli 2005 - VG 3 A 235.04) und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 19. Oktober 2005 – OVG 8 N 109.05) zur Abiturprüfung. Sie gibt für den vorliegenden Fall schon deshalb nichts her, weil die Nicht-bestehensfiktion für den Fall der Nichtzulassung zur Abiturprüfung in der Verordnung über die gymnasiale Oberstufe (VO-GO) vom 18. April 2007 (GVBl. S. 156) ausdrücklich geregelt ist. Nach § 29 Abs. 3 VO-GO gilt die Nichtzulassung zur Abiturprüfung als Nichtbestehen der Prüfung, es sei denn, die Schülerin oder der Schüler kann noch gemäß § 2 Abs. 6 in den folgenden Schülerjahrgang zurücktreten. Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift kommt schon im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG nicht in Betracht (vgl. zum Analogieverbot im Eingriffsbereich BVerfG, Beschluss vom 14. August 1996 - 2 BvR 2088/93 -, NJW 1996, 3146 und Besprechung von Konzak, Analogie im Verwaltungsrecht, NVwZ 1997, 872 m.w.N.). Im Übrigen fehlt es angesichts der klar definierten Rechtsfolgen in § 36 APVO-Sozialpädagogik zum einen an einer eine Analogie rechtfertigenden Regelungslücke, zum anderen an einer vergleichbaren Sachlage: Da die allgemeine Hochschulreife gemäß § 26 Abs. 1 VO-GO auf Grund einer Gesamtqualifikation zuerkannt wird, die sich aus der Addition der Punkte für die Kurse der Qualifikationsphase und für die Prüfungsleistungen ergibt, gibt es für die Fiktion des Nichtbestehens einen sachlichen Grund. Die Leistungen in der Qualifikationsphase fließen gemäß § 45 Abs. 2 VO-GO in das Gesamtergebnis ein. Damit sind sie nicht nur Zulassungsvoraussetzungen, sondern gleichzeitig Teil der Prüfung selbst; wird eine bestimmte Punktzahl nicht erreicht, kann das Abitur nicht mehr bestanden werden. Bei der streitgegenständlichen Fachschulprüfung fehlt es dagegen - jedenfalls hinsichtlich der dritten Praxisphase - an einer derartigen „Doppelfunktion“. Das Praktikum ist weder Teil der Abschlussprüfung gemäß § 26 Abs. 2 APVO-Sozialpädagogik noch findet es gemäß § 28 Abs. 1 APVO-Sozialpädagogik bei den Noten der Fachschulprüfung Erwähnung. Zwar wird die erfolgreiche Teilnahme im Abschlusszeugnis (vgl. Anlage 3.4 zur APVO-Sozialpädagogik) vermerkt; dies gilt aber ebenso für die erste und die zweite Praxisphase. Inwieweit das Praktikum Teil des „Abschlussverfahrens“ – so der Widerspruchsbescheid - sein soll, erschließt sich vor diesem Hintergrund nicht. Soweit der Beklagte geltend macht, der erfolgreiche Abschluss der dritten Praxisphase sei wesentlicher Bestandteil des erfolgreichen Abschlusses des Bildungsganges, wird dies auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt, es hat aber mit der Anzahl der möglichen Prüfungsversuche nichts zu tun. Schließlich müssen auch die erste und die zweite Praxisphase für den erfolgreichen Abschluss des Bildungsganges bestanden werden, ohne dass ein Nichtbestehen zu einer Reduzierung der Anzahl der Wiederholungsmöglichkeiten bei der Abschlussprüfung führt. Rechtsfolge ist in diesem Fall gemäß § 15 Abs. 4 Satz 4 APVO-Sozialpädagogik nur die Nichtversetzung in die höhere Jahrgangsstufe. Dass das Bestehen der dritten Praxisphase Zulassungsvoraussetzung für die Fachschulprüfung ist, kann zu keiner anderen Beurteilung führen. Denn die Unterscheidung von Zulassungsvoraussetzungen und Prüfungsteilen ergibt keinen Sinn, wenn die Zulassungsvoraussetzungen schon als Teil der Prüfung angesehen werden. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Klägerin wendet sich gegen das endgültige Nichtbestehen der Prüfung für staatlich geprüfte Erzieherinnen. Sie besuchte seit August 2004 die Fachschule für Sozialpädagogik des E_____. Nachdem sie im dritten Ausbildungsjahr die dritte Praxisphase nicht erfolgreich abgeschlossen hatte, teilte ihr die Schulleiterin mit, sie könne nicht zur Fachschulprüfung zugelassen werden. Daraufhin wiederholte die Klägerin ab August 2007 das dritte Ausbildungsjahr und absolvierte das Praktikum mit Erfolg. Sie wurde zur Fachschulprüfung zugelassen, bestand jedoch am 27. Mai 2008 den Prüfungsteil „Kolloquium“ nicht. Im Anschluss an die Prüfung wurde der Klägerin das Ergebnis mündlich bekanntgegeben und mitgeteilt, sie habe die Fachschulprüfung endgültig nicht bestanden. Am 2. Juli 2008 legte die Klägerin gegen das endgültige Nichtbestehen Widerspruch ein, den sie im Wesentlichen damit begründete, ihr stehe ein weiterer regulärer Prüfungsversuch zu. Der Ausschluss einer Wiederholungsmöglichkeit in ihrem Fall verstoße gegen § 60 Abs. 2 Satz 2 SchulG, wonach eine nicht bestandene Abschlussprüfung einmal wiederholt werden könne. Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Dezember 2008, zugestellt am 15. Dezember 2008, wies die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung den Widerspruch zurück. Durch das Nichtbestehen des Praktikums und der daraus resultierenden Nichtzulassung zur Fachschulprüfung gelte die Abschlussprüfung als das erste Mal nicht bestanden. Dies rechtfertige sich daraus, dass die dritte Praxisphase Teil des Abschlussverfahrens sei. Ein Verstoß gegen § 60 Abs. 2 Satz 2 SchulG liege nicht vor, da eine Wiederholung der Prüfung erfolgt sei. Mit ihrer am 15. Januar 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Die Klägerin beantragt, den Prüfungsbescheid vom 27. Mai 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Dezember 2008 insoweit aufzuheben, als das endgültige Nichtbestehen der Fachschulprüfung für staatlich geprüfte Erzieherinnen festgestellt wurde. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt vor, der erfolgreiche Abschluss der dritten Praxisphase sei wesentlicher Bestandteil des erfolgreichen Abschlusses des Bildungsganges. Sei dieser Teil nicht bestanden, könne die Abschlussprüfung nicht bestanden werden, da der Bildungsgang nicht erfolgreich abgeschlossen werden könne. Im Übrigen gelte bei der Abiturprüfung die Nichtzulassung zur Prüfung ebenfalls als Nichtbestehen. Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 17. August 2010 gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalts der Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Bände) verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.