3 L 479.13

Leitsatz: 1. Eine Zwischenverfügung im Eilrechtsschutzverfahren ist im Ausnahmefall möglich, wenn andernfalls irreparable Tatsachen geschaffen werden.(Rn.4) 2. Es geht zu Lasten des Antragstellers, wenn er Möglichkeiten der Überprüfung verstreichen lässt.(Rn.5) Der Antrag auf Erlass einer Zwischenverfügung wird abgelehnt. Die 17-jährige Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Entscheidung des von ihr besuchten Gymnasiums, dass sie wiederholt nicht in die elfte Klasse zu versetzen sei und daher das Gymnasium zu verlassen habe. Bis zur Entscheidung über ihren Eilrechtsschutzantrag begehrt sie, den Antragsgegner zu verpflichten, sie vorläufig zum Unterricht in einer elften Klasse zuzulassen. Die Antragstellerin begründet diesen Antrag, der auf eine sogenannte Zwischenverfügung (oder auch „Hängebeschluss“ genannt) zielt, im Wesentlichen damit, dass der Antragsgegner eine substantiierte Antragserwiderung, zu der er Stellungnahmen der Lehrkräfte benötige, deren Notengebung die Antragstellerin angegriffen hat, frühestens in der ersten Unterrichtswoche nach den Sommerferien abgeben könne und dass für sie daher der rechtzeitige Einstieg in das neue Schuljahr nicht mehr zu erreichen sei, zumal weiterer Zeitablauf dadurch zu erwarten sei, dass sie bisher keine Akteneinsicht erhalten habe, dass sie sich vorbehalte, zu der erwarteten Antragserwiderung noch Stellung zu nehmen und dass sie bei Erfolglosigkeit ihres Rechtsschutzbegehrens die Möglichkeit der Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht nutzen wolle. Das Begehren der Antragstellerin ist dahin zu verstehen, dass sie ausdrücklich noch keine Entscheidung über ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, sondern nur eine vorläufige Regelung zu ihren Gunsten bis zur Entscheidung über diesen Antrag, ggf. auch bis zur Entscheidung über ihre gegen einen zurückweisenden Beschluss zu erhebende Beschwerde wünscht. Ein solches von der Prozessordnung grundsätzlich nicht vorgesehenes Zwischenverfahren kann nicht von vornherein als unstatthaft angesehen werden (vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage, Rd.-Nr. 29 zu § 123 m.w.N.). Nach Auffassung der Kammer sind hierfür allerdings hohe Anforderungen zu stellen; denn trotz teilweise gegenteilig geäußerter Auffassungen wird man eine Zwischenverfügung nicht als prozessleitende Verfügung im Sinne des § 146 Abs. 2 VwGO ansehen können, gegen die die Beschwerde ausgeschlossen ist. Dies aber könnte dazu führen, dass die nach den Regelungen der VwGO gegebene Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als das Gericht der Hauptsache i.S.d. § 123 Abs. 2 VwGO durch das Verfahren über die Beschwerde unterlaufen würde, indem dem Oberverwaltungsgericht eine Zuständigkeit über den Eilrechtsschutzantrag in der Sache verschafft würde. Hinzu kommt, dass ein Streit über den Erlass einer Zwischenverfügung nicht zu einem „Eilverfahren im Eilverfahren“ führen sollte, mit dem Ergebnis, dass die Sachentscheidung über den Eilrechtsschutzantrag weiter verzögert wird (vgl. hierzu Beschluss des Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz vom 10. Dezember 2012 – 1 B 11231/12 -, juris). Ausgehend davon, dass im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren eine solche Zwischenverfügung zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes nur ausnahmsweise in Betracht kommt, nämlich wenn zu befürchten ist, dass bis zur Entscheidung über den Eilantrag irreparable Tatsachen geschaffen werden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. September 2009 – OVG 4 S 63.09 – m.w.N., juris), sieht die Kammer eine solche Notwendigkeit hier nicht als gegeben an. Hierbei geht die Kammer davon aus, dass das Eilrechtsschutzbegehren der Antragstellerin wegen der erheblichen Bedeutung der hier summarisch zu prüfenden Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Nichtversetzung einer eingehenden Prüfung der Sach- und Rechtslage bedarf und sich nicht auf eine Abwägung der widerstreitenden Interessen beschränken darf (vgl. hierzu Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Juli 1996 – 1 BvR 638/96 -, juris). Die Notwendigkeit einer weitergehenden Prüfungsintensität ergibt sich auch daraus, dass mit dem Eilrechtsschutzbegehren der Anspruch erhoben wird, die Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren weitgehend vorweg zu nehmen. Von daher kann Entscheidungsgrundlage nicht allein der Vortrag der Antragstellerin sein, insbesondere dann nicht, wenn sie – wie hier – den der Nichtversetzung zugrunde liegenden Zeugnisnoten verschiedenste Verfahrens- und Bewertungsfehler entgegenhält, die das Gericht auf ihre Erheblichkeit nur überprüfen kann, wenn auch die Lehrkräfte, deren Benotungen angegriffen werden, Gelegenheit hatten, hierzu Stellung zu nehmen. Wenn diese notwendigen Stellungnahmen wegen der noch nicht beendeten Sommerferien allerdings nicht so rechtzeitig erlangt werden können, dass der Kammer eine Entscheidung über den Eilantrag noch vor Beginn des neuen Schuljahres möglich ist, kann dies allein nicht schon dazu führen, dass, und sei es im Wege einer Zwischenverfügung, dem Rechtsschutzbegehren entsprochen werden müsste. Vielmehr ist in Rechnung zu stellen, dass es der Antragstellerin nicht erst durch den hier am 28. Juni 2013, und damit eine Woche nach Ferienbeginn, anhängig gemachten Eilantrag möglich war, eine Überprüfung der aus ihrer Sicht unzutreffenden Benotungen herbeizuführen. Nach Aktenlage wurde sie, entgegen ihrem Vortrag, keineswegs zu spät darüber informiert, dass ihre Versetzung gefährdet sei. Vielmehr erfolgte dies durch entsprechendes Schreiben der Hildegard-Wegscheider-Oberschule vom 8. April 2013 unter Hinweis auf voraussichtlich vier mangelhafte Bewertungen (in den Fächern Englisch, Französisch, Mathematik und Physik). Der Antragstellerin wäre es bereits zu diesem Zeitpunkt möglich gewesen, die erst nunmehr erhobenen Einwendungen gegen die den Noten zugrunde liegenden Bewertungen geltend zu machen, um so den beurteilenden Lehrkräften die Möglichkeit zu geben, auf diese Rügen hin entsprechend zu reagieren und so bereits frühzeitig eine ausreichende Grundlage für die nunmehr begehrte gerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Es ist auch nicht nachvollziehbar, dass diese Mitteilung für die Antragstellerin bzw. ihren Vater „völlig überraschend“ erfolgt sei; denn hierbei ist in Betracht zu ziehen, dass bereits im Oktober 2010, im Oktober 2011, im Januar 2012, im März 2012, im Oktober 2012 und im Januar 2013 jeweils schriftliche Hinweise der Schule ergingen, dass die Versetzung gefährdet bzw. „sehr stark gefährdet“ sei, dass sich diese Gefährdung zum Ende des Schuljahres 2012 realisierte, als die Antragstellerin wegen acht mangelhafter Benotungen nicht in die elfte Klasse versetzt werden konnte und dass auch das ihr erteilte Halbjahreszeugnis vom 1. Februar 2013 vier mangelhafte und sieben ausreichende Benotungen aufwies. Von daher war es nach Auffassung der Kammer alles andere als überraschend, dass die Eltern der Antragstellerin mit Schreiben der H... vom 14. Juni 2013 und mit dem Zeugnis vom 18. Juni 2013 über mangelhafte Benotungen in drei Fächern und die daraus resultierende Konsequenz der abermaligen Nichtversetzung informiert wurden. Allein mit dem Hinweis auf zunächst nicht bzw. nur mit gewissen Schwierigkeiten zu erlangende Akteneinsicht und mit dem Abwarten auf eine Entscheidung über den gegen die Notengebung und die Nichtversetzungsentscheidung eingelegten, zudem anfänglich nicht begründeten Widerspruch ist nicht zu erklären, dass der nunmehr eingetretene Zeitverzug ausschließlich zu Lasten des Antragsgegners gehen sollte. Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, welche Einwendungen ihr ohne Akteneinsicht nicht möglich gewesen seien. Soweit es um die Einsicht in den Schülerbogen geht, enthält er im Wesentlichen Unterlagen, die der Antragstellerin bzw. ihren Eltern bekannt sind (Zeugnisse, Beurteilungen des Arbeits- und Sozialverhaltens, Mitteilungen über Versetzungsgefährdung und Festlegung von Fördermaßnahmen). Bei der Frage, ob der Antragstellerin bei Nichterlass der begehrten Zwischenverfügung irreparable Nachteile drohen, die darin bestehen, dass sie nicht unmittelbar mit Schuljahresbeginn ihre Schullaufbahn in einer elften Klasse, in die sie nach ihrer Auffassung hätte versetzt werden müssen, fortsetzen kann, kommt es auch darauf an, wie wahrscheinlich es nach vorläufiger Beurteilung des Antragsvorbringens ist, dass sie einen Versetzungsanspruch hätte und gleichwohl bis zur Entscheidung über ihren Eilantrag vorläufig nicht an dem Unterricht einer elften Klasse teilnehmen könnte und damit den Einstieg in das neue Schuljahr verlieren würde. Hierbei ist zum einen zu berücksichtigen, dass der Widerspruch der Antragstellerin, der sich gegen die „Nichtversetzungsentscheidung vom 14.06.2013“ richtet, bei sachgerechter Auslegung auch gegen die in diesem Bescheid enthaltene Entscheidung, sie müsse den Schulzweig Gymnasium verlassen, erhoben worden ist. Diese Entscheidung, die jedenfalls als feststellender Verwaltungsakt anzusehen ist, ist durch die Einlegung des Widerspruchs suspendiert (§ 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO), mit der Folge, dass der Antragstellerin zunächst der Besuch der H... nicht verwehrt werden darf, wobei es der Schule überlassen bleibt, ob sie der Antragstellerin vorübergehend erneut die Teilnahme am Unterricht einer zehnten Klasse oder schon die Teilnahme am Unterricht einer elften Klasse ermöglicht. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass gegen die die Nichtversetzung tragenden Notengebungen durchgreifende Argumente vorgetragen werden müssten, die nicht nur deren rechtmäßiges Zustandekommen in Zweifel ziehen, sondern mit denen glaubhaft gemacht werden müsste, dass die Antragstellerin Anspruch auf Noten hätte, die um so vieles besser wären, dass sie eine Versetzung in die elfte Jahrgangsstufe beanspruchen könnte. Hierbei kann nach vorläufiger summarischer Prüfung nicht übersehen werden, dass die mangelhaften Noten in den Kernfächern Englisch, Französisch und Mathematik, die der Versetzung entgegenstehen, nicht nur als das Ergebnis einer bereits länger zurückliegenden negativen Leistungstendenz erscheinen, sondern dass sie auch in Einklang stehen mit den negativen Beurteilungen des Arbeitsverhaltens der Antragstellerin, ihres im Unterricht fehlenden Problembewusstseins, ihrer fehlenden Mitarbeit, ihres mangelnden Interesses, der zutage getretenen mangelnden Anstrengungsbereitschaft und den oftmals fehlenden Hausaufgaben, wie dies in den oben genannten wiederkehrenden schriftlichen Mitteilungen der Schule über die jeweils gefährdete Versetzung der Antragstellerin zum Ausdruck gebracht wurde. Dem damit deutlich zutage getretenen Problem eines stetigen Leistungsabfalls werden manche der Argumente, auf die die Antragstellerin ihr Eilrechtsschutzbegehren stützt, nicht gerecht, wie etwa der bereits erwähnte Hinweis, dass die Nichtversetzung völlig überraschend gekommen sei, dass und in welcher Weise ihr Vater sich um Gespräche mit der Mathematiklehrerin bemüht habe, dass die Zeugnisnoten „trotz aller Bemühungen“ der Antragstellerin nicht für eine Versetzung ausgereicht hätten und dass diese Noten weniger mit Leistungsdefiziten der Antragstellerin als mit Konflikten, die zwischen ihren Lehrern bestanden hätten, zu erklären seien. Hinzu kommt, dass sich die übrigen Einwendungen der Antragstellerin zum überwiegenden Teil in der Rüge von Verfahrensfehlern erschöpfen, die aber - und dies auch nur unter der Voraussetzung der unverzüglichen Geltendmachung, die vorliegend größtenteils nicht erfüllt sein dürfte - nur zu einem Anspruch auf Wiederholung der Prüfungsleistung, nicht aber zu einem Anspruch auf deren fehlerfreie Neubewertung hätten führen können. Ohne einer Entscheidung über den Eilrechtsschutzantrag vorzugreifen, sieht die Kammer daher nicht die Gefahr, dass bei einer aus ihrer Sicht sehr zeitnah möglichen Entscheidung nach Eingang der Stellungnahmen der Lehrkräfte, deren Notengebung die Antragstellerin beanstandet hat, ein solcher Zeitverzug entstanden sein könnte, der es der Antragstellerin im Falle des Erfolgs ihres Eilrechtsschutzbegehrens unmöglich machen würde, den Anschluss an das bereits begonnene Curriculum der elften Klasse noch zu finden. Dass die Antragstellerin, insbesondere im Wege einer Zwischenverfügung, nicht beanspruchen kann, ihre Schullaufbahn an einer anderen, als der von ihr bisher besuchten Schule fortzusetzen, ergibt sich schon daraus, dass es an einem vorgängigem Streitverhältnis um die Aufnahme an einer solchen anderen Schule bislang fehlt. Kostenentscheidung und Streitwertentscheidung bleiben der abschließenden Entscheidung über den Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO vorbehalten.