3 K 170.15

Leitsatz: 1. Nimmt ein Prüfling aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht an der Prüfung teil, so gilt die Prüfung als nicht bestanden. (Rn.17) 2. Die Entscheidung über die Zulassung ist dem Bewerber spätestens zwei Wochen vor dem ersten Prüfungstermin unter Angabe der Termine der verpflichtenden mündlichen und schriftlichen Prüfungen, des Prüfungsortes und der Prüfungsfächer mitzuteilen. (Rn.19) 3. Bei der Bestimmung des Umfangs der Obliegenheiten des Prüflings gilt es zu beachten, dass die Verantwortung für ein ordnungsgemäßes Prüfungsverfahren grundsätzlich bei der Prüfungsbehörde liegt. (Rn.23) Der Bescheid des Abendgymnasiums Prenzlauer Berg vom 28. Februar 2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 27. Februar 2015 wird aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Über die Klage entscheidet infolge des Übertragungsbeschlusses der Kammer vom gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Einzelrichter. Die Klage ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO zulässig. Bei der Bescheinigung des Abendgymnasiums vom 28. Februar 2014 über das Nichtbestehen der Abiturprüfung für Nichtschüler handelt es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt im Sinne von § 1 Abs. 1 VwVfG Bln in Verbindung mit § 35 Satz 1 VwVfG. Spätestens nach der Einsichtnahme in den Verwaltungsvorgang und dem Widerspruch der Klägerin gegen die darin befindliche - zunächst nicht entgegen genommene – Bescheinigung hat sie dessen Bekanntgabe gegen sich gelten zu lassen. Die Klagefrist ist gewahrt. Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO muss die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides erhoben werden. Die Zustellung des Widerspruchsbescheides erfolgte hier gemäß § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 5 Abs. 4 VwZG durch Übermittlung an die Prozessbevollmächtigte der Klägerin gegen Empfangsbekenntnis per Post. Das auf dem Empfangsbekenntnis vermerkte Datum des 4. März 2015 weist dabei den für den Lauf der Klagefrist maßgeblichen Zeitpunkt nach, an dem die Prozessbevollmächtigte das zuzustellende Schriftstück nicht nur erhalten hat, sondern auch bereit war, es entgegen zu nehmen (vgl. Engelhardt / App. VwZG, 10. Aufl. 2014, § 5, Rn. 3). Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der Widerspruchsbescheid nebst Empfangsbekenntnis womöglich bereits zu einem früheren Zeitpunkt in deren Machtbereich gelangt war. Allein dessen Vorabübersendung per Telefax ohne Empfangsbekenntnis vermochte die Klagefrist schon deshalb nicht in Lauf zu setzen, weil es sich hierbei um keine förmliche Zustellung handelte. Die Klage ist begründet. Der Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids der Senatsverwaltung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin daher in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Rechtsgrundlage der Feststellung über das Nichtbestehen der Abiturprüfung für Nichtschüler ist § 24 Abs. 1 der Verordnung über die Prüfung zum Erwerb der allgemeinen Hochschulreife von Nichtschülerinnen und Nichtschülern vom 3. November 2009 (GVBl. 2009, S. 497) - PrüfVO-Nichtschülerabitur-Nichtschülerabitur -, der auf die Verordnungsermächtigung des § 60 Abs. 3 Satz 1 SchulG Berlin zurückgeht. Nimmt gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 PrüfVO-Nichtschülerabitur ein Prüfling aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht an der Prüfung teil, so gilt die Prüfung als nicht bestanden. Einzelne Prüfungsleistungen, die der Prüfling verweigert oder aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht erbringt, werden nach Satz 2 mit 0 Punkten gewertet. Da gemäß § 18 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 PrüfVO-Nichtschülerabitur der Abschluss eines Faches mit 0 Punkten gleichfalls zur Folge hat, dass die Prüfung als nicht bestanden gilt, kann dahin stehen, ob die Klägerin mit der Nichtteilnahme an der mündlichen Prüfung im erstem Prüfungsfach im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 PrüfVO-Nichtschülerabitur nicht an einer (Teil-)Prüfung teilgenommen oder im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 18 Abs. 3 Satz 2 PrüfVO-Nichtschülerabitur eine einzelne Prüfungsleistung nicht erbracht hat. Die Voraussetzungen der vorgenannten Bestimmungen liegen nicht vor. Die Klägerin hat ihren Nichtantritt zur mündlichen Prüfung am 25. Februar 2015 nicht zu vertreten. Es ist nicht erkennbar, dass sie ordnungsgemäß zu diesem Prüfungsteil geladen worden wäre. Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 PrüfVO-Nichtschülerabitur entscheidet über die Zulassung die Schulaufsichtsbehörde. Die Entscheidung über die Zulassung ist der Bewerberin oder dem Bewerber nach Satz 2 spätestens zwei Wochen vor dem ersten Prüfungstermin unter Angabe der Termine der verpflichtenden mündlichen und schriftlichen Prüfungen, des Prüfungsortes und der Prüfungsfächer mitzuteilen. Der Begriff des Termins bezeichnet nach herkömmlichem Verständnis einen konkreten Zeitpunkt für ein bestimmtes Ereignis, nicht einen mehr oder weniger ausgedehnten Zeitraum, in den verschiedene Ereignisse fallen können. Da nach § 10 Abs. 4 Satz 2 PrüfVO-Nichtschülerabitur die Termine der mündlichen und schriftlichen Prüfungen, und zwar unter Angabe der einzelnen Prüfungsfächer, mitzuteilen sind, spricht dies für ein Verständnis der Norm, wonach dem Bewerber oder der Bewerberin spätestens zwei Wochen vor dem Prüfungsbeginn für jedes einzelne – mündliche und schriftliche – Prüfungsfach die konkreten Zeitpunkte mitgeteilt werden müssen. Allein dies entspricht auch dem Zweck der Regelung, den Bewerber oder die Bewerberin rechtzeitig in die Lage zu versetzen, die ggf. erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen für eine Teilnahme zu treffen und sich fachlich auf die Prüfungsabfolge einzustellen. Der Wortlaut der Bestimmung, dass diese Termine mit dem Zulassungsschreiben „mitzuteilen“ sind, deutet im Übrigen darauf hin, dass es für eine ordnungsgemäße Ladung nicht ausreichend ist, wenn die Bewerber oder Bewerberinnen lediglich in die Lage versetzt werden, sich durch eigene Bemühungen hinreichend sichere Kenntnis von den Prüfungsterminen zu verschaffen. Die vorgenannten Anforderungen erfüllte der als Anlage 1 zum Zulassungsschreiben vom 31. Januar 2014 versandte „Terminplan zur Abiturprüfung für Nichtschüler“ nur hinsichtlich der schriftlichen Prüfungen. Dagegen beschränkten sich die Informationen zu den mündlichen Prüfungen auf die nicht ausreichende Angabe eines kalendermäßigen Zeitraums sowie eines zeitlichen Rahmens und den Hinweis darauf, dass die „konkreten“ mündlichen Termine einem Aushang an der Schule zu entnehmen seien. Der Sache nach handelte es sich dabei um einen Hinweis, dass hinsichtlich der mündlichen Prüfungen noch eine gesonderte Ladung ergehen werde. Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ladung wurden auch nicht durch den dem Zulassungsschreiben nachfolgenden „Mündlichen Prüfungsplan“ vom 13. Februar 2014 erfüllt, den das Abendgymnasium am 14. Februar 2014 per Email (auch) an die Klägerin versandt haben will. Es ist schon nicht dokumentiert, dass (und wann) dieser Prüfungsplan tatsächlich an die Klägerin versandt worden ist. Dementsprechend ist ihr Bestreiten des Zugangs hinreichend substantiiert. Auf die Frage, in wessen Verantwortungsbereich ein Fehler im Übermittlungsvorgang fallen würde, kommt es danach nicht an. Abgesehen davon enthält auch der Mündliche Prüfungsplan keine konkreten Angaben zu den Terminen der mündlichen Prüfungen, sondern lediglich den Hinweis auf einen erst noch erfolgenden Aushang vor dem Sekretariat der Schule ab einem bestimmten Zeitpunkt und zu einer bestimmten Uhrzeit. Ob der Aushang für sich genommen eine ordnungsgemäße „Mitteilung“ der Termine der mündlichen Prüfungen im Sinne von § 10 Abs. 4 Satz 2 PrüfVO-Nichtschülerabitur hätte sein können, erscheint aus den vorgenannten Gründen zweifelhaft. Dies kann jedoch schon deshalb dahin stehen, weil er erst am Spätnachmittag des 17. Februar 2014 vor dem Sekretariat des Abendgymnasiums und damit nicht fristgemäß, nämlich spätestens zwei Wochen vor dem ersten Prüfungstermin, angebracht worden war. Die Klägerin hat ihr Recht zur Rüge der nicht ordnungsgemäßen Ladung nicht durch Verstoß gegen ihre eigene, dem Prüfungsrechtsverhältnis immanente Obliegenheit, an einer fehlerfreien Verfahrensgestaltung mitzuwirken, verwirkt. Bei der Bestimmung des Umfangs der Obliegenheiten des Prüflings gilt es zu beachten, dass die Verantwortung für ein ordnungsgemäßes Prüfungsverfahren, hier die zweifelsfreie und fristgemäße Mitteilung der Prüfungstermine, grundsätzlich bei der Prüfungsbehörde liegt (vgl. Niehues / Fischer / Jeremias, Prüfungsrecht, 6. Aufl. 2014, Rn. 217). Zweifel und Unklarheiten gehen deshalb zu ihren Lasten. In diesem Zusammenhang macht die Klägerin zu recht nicht geltend, dass ihr das Zulassungsschreiben vom 31. Januar 2014 nebst Anlagen infolge der von ihr zu vertretenden, unterbliebenen Mitteilung der Adressänderung erst am 12. Februar 2014 durch eine Mitarbeiterin der Senatsverwaltung übergeben werden konnte. Da das Abendgymnasium den Versand des nachfolgenden „Mündlichen Prüfungsplans“ vom 13. Februar 2014 jedoch - wie dargelegt - nicht dokumentiert hat, ist zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen, dass sich ihre Kenntnisse auf den Informationsstand dieses Zulassungsschreibens beschränkten. Sie konnte daher lediglich davon ausgehen, dass sie im Zeitraum vom 24. bis zum 28. Februar 2014 ihre vier mündlichen Prüfungen zu absolvieren haben und zu einem unbekannten Zeitpunkt darüber informiert werden würde, in welcher Weise sie sich durch einen Aushang an der Schule konkretere Informationen würde verschaffen können. Dass es die Klägerin nicht dabei bewenden ließ, ist durch ihre nachfolgenden Emails vom 13., 21. und 24. Februar 2014 an das Abendgymnasium belegt. Sie hat in der mündlichen Verhandlung zudem plausibel geschildert, dass sie am 12. und 24. Februar 2014 weitere Anstrengungen unternommen hat, indem sie sich persönlich zur Schule begab, um nach Aushängen zu suchen oder vor Ort anwesende Personen zu befragen. Dass der Besuch der Schule am 12. Februar 2014 hinsichtlich etwaiger Aushänge schon deshalb erfolglos sein musste, weil ein Aushang erst zum Beginn der Woche vor den mündlichen Prüfungen angekündigt war, kann der Klägerin nicht angelastet werden, weil sie hiervon keine Kenntnis haben konnte. Soweit es ihren Besuch am 24. Februar 2014 trifft, ist zwar davon auszugehen, dass es ihr – jedenfalls ab 17.00 Uhr – grundsätzlich möglich gewesen wäre, von dem Aushang vor dem Sekretariat des Abendgymnasiums Kenntnis zu nehmen, das sich im ersten Stockwerk des Schulgebäudes befindet. Wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erläuterte, hat sie sich bei dem letzten, unmittelbar vor Prüfungsbeginn liegenden Versuch der Informationsbeschaffung vor Ort jedoch nicht mehr in den ersten Stock der Schule begeben, sondern hat ihre Suche auf den Eingangsbereich im Erdgeschoss beschränkt, in dem sich zwar ein Informations-Glaskasten mit Aushängen befindet, der sich jedoch auf Mitteilungen an die regulären Schüler des Abendgymnasiums beschränkt. Da davon auszugehen ist, dass der Klägerin weder der genaue Ort des Aushangs noch die Zeitspanne (17 bis 21 Uhr) mitgeteilt worden war, innerhalb dessen der Aushang jeweils vor dem Sekretariat angebracht war, und dass sie auch keine Kenntnis davon hatte, wann sie Mitarbeiter des Sekretariats würde erreichen können, konnte von ihr nicht erwartet werden, dass sie weitere Anstrengungen unternehmen würde, welche die Möglichkeit einer (zufälligen) Kenntnisnahme der unmittelbar bevorstehenden mündlichen Prüfungen womöglich weiter erhöht hätten. Es bedarf hier deshalb auch keiner Vertiefung, unter welchen Voraussetzungen die Berufung auf eine nicht ordnungsgemäße Ladung überhaupt hätte treuwidrig sein können. Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob der angegriffene Bescheid über das erstmalige Nichtbestehen der Abiturprüfung auch deshalb (formell) rechtswidrig ist, weil keine Entscheidung des Prüfungsausschusses nach § 24 Abs. 3 Satz 1 PrüfVO-Nichtschülerabitur über das Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. 1 dokumentiert ist, kommt es danach nicht an. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ist nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Nach der genannten Bestimmung ist die Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Bevollmächtigten im Vorverfahren - anders als die von Anwaltskosten im gerichtlichen Verfahren (§ 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO) - zwar nicht automatisch, sondern je nach Lage des Einzelfalls unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit und unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus anzuerkennen. Im Einzelfall ist die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren jedoch dann notwendig, wenn sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten der Sache also nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen (BVerwG, Urteil vom 28. April 2010 - BVerwG 6 B 46/09 -, juris Rn. 6 m.w.N. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2011 - OVG 10 N 47.09 -, juris Rn. 5). Davon ist hier auszugehen, da die Klägerin rechtsunkundig ist und sich im vorliegenden Prüfungsverfahren nicht einfach zu beurteilende Tatsachen- und Rechtsfragen stellten. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Ziff. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO. Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil keiner der in §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO benannten Gründe vorliegt. Mit Schreiben vom 31. Januar 2014 ließ die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft (Senatsverwaltung) die Klägerin zur Prüfung zum Erwerb der allgemeinen Hochschulreife für Nichtschüler für das Jahr 2014 in den von ihr gewählten Fächern zu. Das Schreieben umfasste als Anlage 1 einen „Terminplan zur Abiturprüfung für Nichtschüler“, als Anlage 2 „Zusätzliche Hinweise zur Nichtschülerabiturprüfung“ sowie ein Anschreiben des Abendgymnasiums P... (Abendgymnasium) als der Schule, an der die Prüfung abzulegen war. Die Anlage 1 wies als „Termine der mündlichen Prüfungen“ den Zeitraum vom 24. Februar bis 28. Februar 2014 abends zwischen 15 und 21 Uhr aus. Die nachfolgenden Termine der schriftlichen Prüfungen waren in einer Tabelle unter Angabe des konkreten Tages, der konkreten Uhrzeit und des jeweiligen (Grund- oder Leistungs-)Kurses angegeben. In dem Anschreiben des Abendgymnasiums hieß es, dass über die konkreten mündlichen Prüfungstermine gesondert informiert werde und die jeweiligen Uhrzeiten dem Aushang in der Schule selbst zu entnehmen seien. Das Zulassungsschreiben nebst Anlagen wurde der Klägerin durch eine Mitarbeiterin der Senatsverwaltung am 12. Februar 2014 persönlich in der Behörde übergeben, nachdem es infolge einer zunächst nicht mitgeteilten Anschriftenänderung in Postrücklauf geraten war. Die Klägerin wandte sich mit Email vom 13. Februar 2014 an das Abendgymnasium und teilte u.a. mit, dass sie sich nach Erhalt des Zulassungsschreibens vergeblich zur Schule begeben habe, um die genauen Termine für die mündlichen Prüfungen in Erfahrung zu bringen. Das Abendgymnasium antwortete hierauf mit Email gleichen Datums, dass die Kandidaten die erforderlichen Informationen noch zeitgleich per EMail erhalten würden. Mit Email vom 21. Februar 2014 bat die Klägerin das Abendgymnasium, sich wegen der Terminvergabe schnellstmöglich mit ihr in Verbindung zu setzen. Mit weiterer Email vom 24. Februar 2014 ersuchte die Klägerin das Abendgymnasium mit Blick auf die beginnende Prüfungswoche erneut, unverzüglich mit ihr in Kontakt zu treten, da sie bei ihren Besuchen an der Schule niemanden angetroffen, auch keine Aushänge bemerkt habe und die Versuche einer telefonischen Kontaktaufnahme ebenfalls erfolglos geblieben seien. Die beiden Emails blieben unbeantwortet. Zu den am 25., 26., 27. und 28. Februar 2014 angesetzten mündlichen Prüfungen in den von ihr gewählten Fächern erschien die Klägerin nicht. Das Abendgymnasium stellte hierauf mit Datum vom 28. Februar 2014 eine auf ihren Namen lautende und von dem Vorsitzenden der Prüfungskommission unterzeichnete Bescheinigung aus, wonach sie die Abiturprüfung zum ersten Mal nicht bestanden habe. Auf eine Krankmeldung der Klägerin für die schriftliche Prüfung im Fach Geschichte teilte ihr das Abendgymnasium mit Email vom 14. April 2014 mit, dass sie sich wegen der unentschuldigt versäumten mündlichen Prüfungen nicht mehr im Prüfungsverfahren befinde. Mit Schreiben vom 26. November 2014 wandte sich die Prozessbevollmächtigte der Klägerin nach Einsichtnahme in den Verwaltungsvorgang gegen die Mitteilung über das vermeintliche Nichtbestehen der Abiturprüfung und begründete den Widerspruch dahingehend, dass die Klägerin nicht ordnungsgemäß zur mündlichen Prüfung geladen worden sei. Insbesondere habe die Klägerin nicht, wie in der an sie gerichteten Email vom 13. Februar 2014 angekündigt, einen weiteren mündlichen Prüfungsplan erhalten. Sie sei deshalb auch nicht in der Lage gewesen, den Aushang vor dem Sekretariat wahrzunehmen. Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2014, welcher der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorab per Fax übermittelt und auf dem Postweg mit Empfangsbekenntnis zugestellt wurde, wies die Senatsverwaltung den Widerspruch zurück. Nach der Stellungnahme des Prüfungsvorsitzenden habe das Abendgymnasium am 14. Februar 2014 an die gesamte Prüfungsgruppe per Email das Informationsschreiben „Mündlicher Prüfungsplan“ verschickt. In diesem sei darum gebeten worden, den Plan der mündlichen Prüfung in der Schule persönlich zur Kenntnis zu nehmen. Ferner sei der Hinweis gegeben worden, dass die Aushänge ab Montag, den 17. Februar 2014, von 17 Uhr bis 21 Uhr vor dem Sekretariat zu finden seien. Soweit die Klägerin den Zugang dieser Email bestreite, sei dies unerheblich, da sie den Zugang von eingehenden Emails habe sicherstellen müssen. Insbesondere würde eine - in einer weiteren Email der Klägerin an das Abendgymnasium vom 19. Februar 2014 - erwähnte vorübergehende Störung des Internetzugangs allein in ihre Sphäre fallen. Aber auch ohne Zugang dieser Mitteilung habe die Klägerin, zumal in Anbetracht der ausstehenden konkretisierenden Bekanntmachungen der Prüfungsbehörde, weitere Anstrengungen unternehmen müssen, um sich die erforderlichen Informationen zu beschaffen. Wenn sie am 24. Februar 2014 keinen Aushang bemerkt habe, so sei dies offenbar darauf zurückzuführen, dass sie nicht in ausreichender Weise nach einem solchen Aushang gesucht habe. Wenn sie weiter angebe, auch niemanden angetroffen zu haben, so könne dies nur daran liegen, dass sie vor 14.00 Uhr in der Schule gewesen sei. Denn danach seien nach den Angaben des Prüfungsvorsitzenden zahlreiche Prüfer, die Sekretärin und Prüflinge anwesend gewesen. Hiergegen hat die Klägerin am 2. April 2014 Klage erhoben. Sie wiederholt und vertieft ihr Widerspruchsvorbringen und trägt ergänzend vor, dass das vermeintliche unentschuldigte Fernbleiben von der Prüfung auch nicht ordnungsgemäß festgestellt worden sei. Denn es sei nicht dokumentiert, dass hierzu ein Beschluss der Prüfungskommission gefasst worden sei. Die Klägerin beantragt, den Bescheid des Abendgymnasiums Prenzlauer Berg vom 28. Februar 2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheids der Senatsverwaltung vom 27. Februar 2015 aufzuheben sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Bereits die Einhaltung der Klagefrist sei zu bezweifeln, da der Widerspruchsbescheid am 27. Februar 2014 per Fax übermittelt worden sei. Im Übrigen verteidigt er den Widerspruchsbescheid. Das Gericht hat den Prüfungsvorgang zum Verfahren beigezogen (ein roter Halbhefter). Dieser ist, soweit erheblich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.