30 L 663/21

Die Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2021/2022 zum 1. Fachsemester zum Studium im Bachelorstudiengang Angewandte Hebammenwissenschaft vorläufig zuzulassen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Sinne von § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -, mit dem die Antragstellerin ihre vorläufige Zulassung zum Studium im Studiengang Angewandte Hebammenwissenschaft (Bachelor of Science) im 1. Fachsemester an der Antragsgegnerin vom Wintersemester 2021/2022 an mit der Begründung erstrebt, es seien noch freie Studienplätze vorhanden, hat Erfolg. Die im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein gebotene und mögliche summarische Prüfung ergibt, dass über die gemäß §§ 10 Abs. 1 Nr. 2, 28 Abs. 2 des Berliner Universitätsmedizingesetzes - UniMedG - erlassenen Zulassungszahlensatzung der Antragsgegnerin für das Wintersemester 2021/22 und das Sommersemester 2022 vom 5. Juli 2021 (Amtliches Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin - AMBl. - Nr. 273 vom 27. Juli 2021) für den Studiengang festgesetzte Zulassungszahl von 63 hinaus weitere Studienplätze für Studienanfängerinnen und -anfänger zur Verfügung stehen. Dies gilt auch wenn man berücksichtigt, dass zunächst 65 Studienplätze vergeben wurden und hiervon - soweit ersichtlich - nach einer Exmatrikulation zum 31. Oktober 2021 aktuell noch 64 Studienplätze besetzt sind. Auch bei 64 bereits besetzten Studienplätzen stehen für die Antragstellerin (und für die vier weiteren Antragstellerinnen aus Parallelverfahren) noch freie Studienplätze außerhalb der festgesetzten Aufnahmekapazität zur Verfügung. Die Ermittlung der jährlichen Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin in ihrem Studiengang Angewandte Hebammenwissenschaft hält einer gerichtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand. Bei einer Überprüfung einer Kapazitätsfestsetzung ist zu berücksichtigen, dass Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG - das Recht gewährleistet, die Ausbildungsstätte frei zu wählen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 1991 - 1 BvR 393/85 u.a. - juris, Rn. 65 m. w. N.). Die Inanspruchnahme dieses Rechts hängt von tatsächlichen Voraussetzungen ab, deren Fehlen das Recht wertlos machen kann. Schafft der Staat mit öffentlichen Mitteln Ausbildungseinrichtungen, so muss er auch den freien und gleichen Zugang zu ihnen gewährleisten. Deshalb ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgrundsatz für jeden Bürger, der die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, ein Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl (vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70 u.a. - juris, Rn. 56 ff.). Zulassungsbeschränkungen sind deshalb nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen statthaft. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und sind nur dann verfassungsmäßig, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes - wie der Funktionsfähigkeit der Hochschulen in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung, Lehre und Studium - und nur in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1980 - 1 BvR 967/78 u.a. - juris, Rn. 40). Diesen Anforderungen genügen die für die Zulassung zum Bachelorstudiengang Angewandte Hebammenwissenschaft zu überprüfenden Grundlagen nicht. Soweit die Veranstaltungsarten Skills Training - ST - und Hochschulische Praxisbegleitung - HBP - berücksichtigt wurden, fehlt es an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Solche Veranstaltungsarten sind in der maßgeblichen, auf Grund des § 8 des Gesetzes über die Zulassung zu den Hochschulen des Landes Berlin in zulassungsbeschränkten Studiengängen (Berliner Hochschulzulassungsgesetz - BerlHZG -) in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 Nr. 1 des Staatsvertrages über die Vergabe von Studienplätzen - StV - erlassenen Verordnung über die Kapazitätsermittlung (Kapazitätsverordnung - KapVO -) nicht vorgesehen. Die Anlage 2, Ziffer III, Nr. 2 KapVO enthält eine (verbindliche) Festlegung der Veranstaltungsarten (k) nebst den dazugehörigen Anrechnungsfaktoren (f), Betreuungsrelationen (g) und Betreuungsfaktoren (b). Getrennt in die Lehrveranstaltungstypen A bis G sind dort 23 unterschiedliche Veranstaltungsarten aufgeführt, nicht aber die von der Antragsgegnerin bei der Berechnung der Kapazität berücksichtigten Arten ST und HBP. Diese sind (lediglich) in der von der Antragsgegnerin selbst erlassenen Studienordnung für den Bachelorstudiengang Angewandte Hebammenwissenschaft vom 18. Juni 2021 - StudO - (AMBl. Nr. 268 vom 18. Juni 2021) enthalten. Dort sieht § 9 Abs. 1 sowie Abs. 2 Nrn. 4 und 5 vor, dass unter anderem ST und HBP als Lehrveranstaltungen in den Präsenzphasen von der Antragsgegnerin angeboten werden. Nach § 9 Abs. 6 StudO ist ST Unterricht, in dem Studierende unter Anleitung die Grundlagen der Interaktion mit Schwangeren, Gebärenden und Wöchnerinnen sowie ihren Angehörigen und des interprofessionellen Umgangs erlernen und insbesondere durch den Einsatz von Simulationspatientinnen und Simulationspatienten praxisnah trainieren. Ferner erwerben die Studierenden unter anderem an Patientensimulatoren praktische Fertigkeiten und trainieren diese in vordefinierten klinischen Szenarien. Im Nachgang zu jedem Szenario werden die Abläufe besprochen und bewertet. Gemäß § 9 Abs. 7 StudO findet HBP als eigenständige Veranstaltung durch Dozierende der Antragsgegnerin in den Klinika der verantwortlichen Praxiseinrichtung, den Kooperationskliniken und ambulant-außerklinisch in Hebammenpraxen sowie Geburtshäusern statt. Ausgehend von § 9 ihrer StudO hat die Antragsgegnerin bei ihrer Kapazitätsberechnung zahlreiche Lehrveranstaltungen als ST berücksichtigt und dabei einen ausbildungsintensiven Anrechnungsfaktor (f = 0,5) und kleine Gruppengröße (g = 10) zu Grunde gelegt. Dies führt bei allen in den in der Gerichtsakte befindlichen Kapazitätsunterlagen der Antragsgegnerin - KapU - als ST gekennzeichneten Modulen (die Module H01, H02, H03, H05, H06, H07, H09, H10, H11, H13, H14, H17, H18 und H21) zu einem vergleichsweise hohen Curriculareigenanteil - CA -. Vergleichbares gilt für die von der Antragsgegnerin bei der Kapazitätsermittlung angerechneten Veranstaltungen HBP (s. die Module HPM2, HPM5 und HPM7) mit einem ebenfalls ausbildungsintensiven Anrechnungsfaktor (f = 0,3) und einer besonders kapazitätsbegrenzenden Gruppengröße (g = 1). Diese Regelungen in der StudO der Antragsgegnerin lassen sich nicht mit den insoweit vorrangigen Vorgaben in der KapVO vereinbaren, in der weder ST noch HBP als Veranstaltungsart aufgeführt sind. Es handelt sich bei diesen Regelungen in der StudO und den dort genannten Veranstaltungen ST und HBP auch nicht um eine abweichende Festsetzung von Zulassungszahlen i. S. des Art. 6 Abs. 2 StV i. V. m. § 20 KapVO. Für eine solche Abweichung fehlt es bereits an Regelungen, die einen Erprobungs- oder Modellcharakter des Studienganges Angewandte Hebammenwissenschaft an der Antragsgegnerin vorsehen (vgl. zum Modellstudiengang Medizin an der Antragsgegnerin bspw. § 1a KapVO). Darüber hinaus wurden vorliegend nicht gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV i. V. m. § 20 KapVO (bewusst) Zulassungszahlen abweichend von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 StV festgesetzt, sondern die den Zulassungszahlen zugrunde liegende Kapazitätsberechnung ist fehlerhaft erfolgt, weil sie nicht auf den in der KapVO vorgesehenen Veranstaltungsarten beruht. Nach alldem fehlt es an den oben genannten gesetzlichen Grundlagen für die mit den in der Studienordnung neu eingeführten Veranstaltungsarten ST und HBP. Der Berücksichtigung dieser beiden Veranstaltungsarten bei der Kapazitätsberechnung steht entgegen, dass hier die strengen formellen und materiellen Voraussetzungen, unter denen Zulassungsbeschränkungen nur statthaft sind, nicht erfüllt sind. Ohne Erfolg wendet die Antragsgegnerin hiergegen ein, der Verordnungsgeber (der KapVO) habe die Anrechnungsfaktoren und die Gruppengröße für die Veranstaltungen ST und HBP quasi „mitnormiert“, ohne sie in der Anlage 2 zur KapVO gesondert aufzuführen, weil er diese im Rahmen der vorläufigen Berechnung des CA vor der Festsetzung des Curricularnormwertes - CNW - zur Kenntnis genommen gehabt habe. Für eine solche „Mitnormierung“ gibt es keine Anhaltspunkte. Wenn der Verordnungsgeber über die in der KapVO bereits vorhandenen 23 verschiedenen Veranstaltungsarten weitere Arten hätte normieren wollen, so hätte der diese - wie auch sonst in der Vergangenheit - in die Anlage 2 aufnehmen können und müssen. Nichts anderes folgt aus dem Hinweis der Antragsgegnerin auf andere, in der Anlage 2 zur KapVO aufgeführte Veranstaltungsarten, mit ähnlichen Gruppengrößen und Betreuungsrelationen, wie die Veranstaltung k10 (Praxisübung in Klinischer Psychologie) und k17 (Kleingruppenprojekt, betreutes externes Praktikum). Es ist schon nicht erkennbar, warum diese Veranstaltungsarten inhaltlich näher an den oben beschriebenen Arten ST und HBP liegen sollen, als die im gerichtlichen Hinweis vom 1. Dezember 2021 exemplarisch genannten Veranstaltungsarten k19 (Praktischer Kurs, Trainingskurs, …) und k17 (Kleingruppenprojekt, betreutes externes Praktikum), bei deren Berücksichtigung anstelle der Veranstaltungen ST und HBP bei ansonsten unveränderter Kapazitätsberechnung bereits eine Jahreskapazität von gerundet 76 Studienplätzen vorhanden wäre (s. wegen der Einzelheiten den gerichtlichen Hinweis vom 1. Dezember 2021). Es kann im Ergebnis dahinstehen, welche der bereits in der KapVO enthaltenen Veranstaltungsarten den von der Antragsgegnerin in ihrer StudO geschaffenen Veranstaltungen ST und HBP am ähnlichsten sind. In studienplatzbezogenen Eilverfahren sind die Verwaltungsgerichte nicht befugt, fehlende, nicht in der KapVO festgesetzte Veranstaltungsarten durch eigene Berechnungen des Lehraufwands zu ersetzen (vgl. VerfGH Berlin, Beschluss vom 20. Dezember 2012 - VerfGH 28/11, 28 A/11 u.a. - juris, Leitsatz und Rn. 54 ff. und 60 f., zu einem entgegen dem Landesrecht nicht durch Rechtsverordnung festgesetzten, sondern von den hierzu nicht befugten Gerichten selbst ermittelten, CNW für die Vergabe von Studienplätzen). Da es vorliegend hinsichtlich der Veranstaltungsarten ST und HBP an wirksamen kapazitätsbegrenzenden Normen des zu solchen Regelungen allein berufenen Gesetz- bzw. Verordnungsgebers fehlt, findet die Aufnahmefähigkeit der Antragsgegnerin ihre Grenze (erst) an ihrer Funktionsunfähigkeit (vgl. zu diesem Begriff: OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 22. September 2017 - 2 NB 944.17 - sowie vom 24. Oktober 2016 - 2 NB 35.16 u.a. -; OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Februar 2015 - 3 Nc 55/14 -, VG Berlin, Beschluss vom 8. Juli 2019 - VG 30 L 293.18 - Rn. 47 m. w. N., alle abrufbar bei juris). Zu der Frage, wie eine Funktionsunfähigkeit zu bestimmen ist, werden in der Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen vertreten, die sich im Bereich von 7,5 bis 15 Prozent der festgesetzten bzw. vergebenen Zahl der Studienplätze bewegen (vgl. etwa VG Hannover, Beschluss vom 8. Dezember 2017 - VG 8 C 8655.17 - unter Bezugnahme auf § 4 Abs. 3 des niedersächsischen Hochschulzulassungsgesetzes, VG Hamburg, Beschlüsse vom 10. November 2014 - 20 ZE Psy BA WS 14/15 - sowie vom 30. Oktober 2014 - 19 ZE 779/14 u.a. -, VG Berlin, a. a. O., alle abrufbar bei juris). Maßgeblich ist dabei stets, dass das Spannungsfeld aus verfassungs- und einfachrechtlich geschützten Rechten der Studienbewerber, der schon Studierenden, der Hochschulen und an den Hochschulen Lehrenden zu berücksichtigen und in einen Ausgleich zu bringen ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. September 2017, a.a.O., Rn. 15, VG Berlin, a. a. O.). Hiervon ausgehend hat die Kammer in vergleichbaren Fällen zuletzt für die Bestimmung der Grenze, ab der die Funktionsfähigkeit der Antragsgegnerin hinsichtlich eines Studiengangs ernstlich gefährdet wäre, einen Wert von 10% bezogen auf die tatsächlichen Zulassungszahlen angesetzt (s. für den Modellstudiengang Humanmedizin VG Berlin, a. a. O., Rn. 48). Aufgrund der dort bereits dargestellten Erwägungen ist von einem solchen Wert auch im vorliegenden Verfahren für den Bachelorstudiengang Angewandte Hebammenwissenschaft auszugehen, so dass zumindest (6,4, gerundet also) 6 weitere Studienplätze vorhanden sind. Wenn man allerdings hiervon abweicht und die Funktionsfähigkeit schon bei einem Aufschlag von 7,5 % der festgesetzten Studienplätze annimmt, so sind selbst dann noch (gerundet 68 - 63 =) 5 weitere außerkapazitäre Studienplätze verfügbar, von denen die Antragstellerin einen Platz für sich beanspruchen kann (63 festgesetzte Studienplätze plus 7,5 % [0,04725] = 67,725, gerundet 68 Studienplätze). Nichts anderes folgt aus dem Einwand der Antragsgegnerin, ihre Ausbildungskapazität werde dadurch begrenzt, dass sie nur über insgesamt (31 x 2 =) 62 Ausbildungsplätze mit verantwortlichen Praxiseinrichtungen verfüge, was einen kapazitätsbegrenzenden Engpass für den dualen Studiengang Angewandte Hebammenwissenschaft darstelle. Für einen solchen „Engpass“ fehlen schon die nach dem oben Ausgeführten erforderlichen kapazitätsbegrenzenden Normen des zu derlei Regelungen berufenen Gesetz- bzw. Verordnungsgebers. Für den hiesigen Studiengang gibt es gerade keine Regelung, wie in § 14 Abs. 2 KapVO für dort genannte Medizinstudiengänge. Unabhängig davon sprechen die von der Antragsgegnerin angesprochenen Ausbildungsverträge auch in der Sache nicht für einen kapazitätsbegrenzenden Engpass oder eine auf den Studiengang bezogene Funktionsunfähigkeit der Antragsgegnerin bei fünf weiteren Zulassungen. Es ist bereits nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin keine weiteren Ausbildungsverträge mit Praxiseinrichtungen abschließen könnte. Darüber hinaus könnten etwaige - von der Antragsgegnerin behauptete - Engpässe auch dadurch vermieden werden, dass Studierende abwechselnd und nicht alle zur gleichen Zeit die Ausbildungskapazität in den Praxisphasen in Anspruch nehmen. Das Studium Angewandte Hebammenwissenschaft gliedert sich nach § 6 Abs. 2 StudO in 3.880 Stunden Ausbildung an der Antragsgegnerin und 2.420 Stunden Praxisphasen. Die Ausbildung in den Praxisphasen stellt somit den nach Stunden kleineren Teil der Ausbildung dar, der von Studierenden ggf. auch abwechselnd wahrgenommen werden könnte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 39 ff., 52 Abs. 2 und 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.