39 L 337/23

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Gerhart-Hauptmann-Gymnasiums aufzunehmen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Gerhart-Hauptmann-Gymnasiums, hilfsweise des Hans-und-Hilde-Coppi-Gymnasiums, höchst hilfsweise des Archenhold-Gymnasiums aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und bereits im Hauptantrag begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme mehrerer Bewerberkinder am Gerhart-Hauptmann-Gymnasium rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann. I. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG). II. Bei der Vergabe der Schulplätze am Gerhart-Hauptmann-Gymnasium wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. 1. Zwar ist die Festlegung der Aufnahmekapazität für das Gerhart-Hauptmann-Gymnasium nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Gymnasien in der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf. Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am Gerhart-Hauptmann-Gymnasium Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 vier 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet. Hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus kommt der Schule nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – juris, Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – juris, Rn. 7) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht. 2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 32 =) 128 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 164 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller zu 1. Nachdem Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder) nicht aufgenommen wurden, bildeten die nach zur Verfügung stehenden 128 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 12 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 77 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 39 (30 Prozent) dem Loskontingent zu. a) Härtefälle wurden nicht anerkannt. b) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde vom Gerhart-Hauptmann-Gymnasium das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz des Gerhart-Hauptmann-Gymnasiums dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden. Es wurden im Kriterienkontingent daher zunächst die 71 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,2 aufgenommen. Die restlichen (77 – 71 =) 6 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den 13 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,3 haben (so genanntes kleines Losverfahren). Das Bewerberkind mit lfd. Nr. 73, das mit der Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,3 in das kleine Losverfahren einbezogen wurde und hierbei Losglück hatte, hätte dabei – wie von den Antragstellern gerügt – allerdings nicht berücksichtigt werden dürfen, da die Erziehungsberechtigten einen Zuzug des Kindes ins Land Berlin nicht gemäß § 5 Abs. 8 Sek I-VO glaubhaft gemacht hatten, vielmehr bei summarischer Prüfung alles dafür spricht, dass es sich um eine Scheinanmeldung handelte. Allerdings hat der Antragsgegner diesen Fehler geheilt, indem er das kleine Losverfahren fiktiv unter Einbeziehung des einzigen Bewerberkindes (lfd. Nr. 79), dass gegen den Ablehnungsbescheid Widerspruch eingelegt hat und dessen Durchschnittsnote der Förderprognose 1,3 beträgt, wiederholt und den fiktiv freien Platz an dieses vergeben. Der Antragsteller zu 1 mit einer Durchschnittsnote von 1,63 erhielt im Ergebnis zu Recht keinen Platz im Kriterienkontingent. c) Von angemeldeten 33 Geschwisterkindern hatten elf einen Platz im Kriterienkontingent erhalten. Nach der Aufnahme im Kriterienkontingent verblieben folglich noch 22 Geschwisterkinder, die im Rahmen des Härtefall- und des Loskontingents vorrangig berücksichtigt wurden. Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen. Zwölf Geschwisterkinder wurden gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 Sek I-VO im Härtefallkontingent aufgenommen, die zehn übrigen erhielten gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 7 Satz 1 Sek I-VO vorrangig Schulplätze im Loskontingent. Auch dabei konnte der Antragsteller zu 1, der die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden. (1) In diesem Rahmen war die Berücksichtigung des Kindes mit lfd. Nr. 106, an das als Geschwisterkind vorrangig ein Platz aus dem Loskontingent vergeben wurde, rechtswidrig, da dieses Kind – wie die Antragsteller rügen – nicht wirksam für die Erstwunschschule angemeldet worden war. Denn gemäß § 56 Abs. 3 Satz 3 SchulG können Erziehungsberechtigte ihr Kind, dessen Förderprognose eine durch Rechtsverordnung nach Absatz 9 festgesetzte Durchschnittsnote erreicht oder überschreitet, nur dann an einem Gymnasium anmelden, wenn sie an einem weiteren Beratungsgespräch teilgenommen haben.Schon aus dem Wortlaut des § 56 Abs. 3 Satz 3 SchulG folgt, dass das Beratungsgespräch grundsätzlich vor Schulanmeldung durchzuführen ist. Dies ergibt sich auch aus dem Sinn und Zweck der Regelung. Ausweislich der Gesetzesbegründung des Gesetzes zur Änderung des Schulgesetzes und weiterer Gesetze vom 26. März 2014, mit dem das verpflichtende Beratungsgespräch eingeführt wurde, ist es Ziel der Regelung, die betreffenden Eltern vor der Anmeldung noch intensiver zu beraten, um eine gegebenenfalls eintretende Überforderung ihres Kindes am Gymnasium vermeiden zu helfen, wobei das Elternwahlrecht beibehalten wird, weil nach Durchführung des Beratungsgespräches das Kind auch an einem Gymnasium angemeldet werden kann (Abgeordnetenhaus-Drs. 17/1382, S. 14). § 5 Abs. 1 Satz 2 Sek I-VO bestimmt, dass sofern die Durchschnittsnote der Förderprognose des Kindes einen Wert von 3,0 oder höher aufweist, die Bewerbung nur dann in das Aufnahmeverfahren eines als Erstwunschschule gewählten Gymnasiums einbezogen wird, wenn bei der Erstwunschschule bis zu einem von der Schulaufsichtsbehörde festgelegten Termin die Bestätigung eines Gymnasiums über ein geführtes Beratungsgespräch vorgelegt wird, in dem über die spezifischen Anforderungen und Belastungen des verkürzten gymnasialen Bildungsganges informiert wird. In Übereinstimmung mit diesen Vorgaben hat die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie in der Verwaltungsvorschrift Schule Nr. 9/2022 vom 22. September 2022 über den Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 der Sekundarstufe I zum Schuljahr 2023/2024 festgelegt, dass die Gymnasien die verpflichtenden Beratungsgespräche bis zum 10. Februar 2023 durchführen und die Erziehungsberechtigten unmittelbar im Anschluss ein Bestätigungsschreiben über das durchgeführte Beratungsgespräch erhalten, das bei der Anmeldung vorzulegen ist. Wird die Bestätigung nicht oder zu spät vorgelegt, streicht die Erstwunschschule gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 Sek I-VO die als Wunschschulen gewählten Gymnasien auf dem Anmeldebogen. Nach diesen Vorgaben war die Anmeldung des Kindes mit lfd. Nr. 106 unwirksam. Denn das Kind hat eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 3,1. Die Bestätigung über das Beratungsgespräch am Gymnasium datiert jedoch auf den 7. März 2023. Angesichts dessen, dass die Bestätigung unmittelbar im Anschluss an das Beratungsgespräch ausgestellt wird, wurde das Beratungsgespräch offenkundig weder in dem von der Schulbehörde festgelegten Zeitraum bis einschließlich 10. Februar 2023 noch überhaupt vor der Anmeldung des Kindes durchgeführt, auch die Bestätigung wurde erst nach der Anmeldung vorgelegt. (2) Ebenfalls wegen eines zumindest nicht nachweislich fristgerecht durchgeführtem Beratungsgesprächs nach § 56 Abs. 3 Satz 3 SchulG, § 5 Abs. 1 Satz 2 Sek I-VO hätte auch das Bewerberkind mit der lfd. Nr. 163, an das ebenfalls als Geschwisterkind ein Platz aus dem Loskontingent vergeben wurde, mangels wirksamer Anmeldung nicht am Aufnahmeverfahren berücksichtigt werden dürfen. Die Durchschnittsnote der Förderprognose beträgt für dieses Kind 3,0. Zwar ist dem Generalvorgang eine Bestätigung über das verpflichtende Beratungsgespräch zu entnehmen (Generalvorgang Bl. 54). Allerdings trägt diese keinen Datumsstempel. Aus dem Umstand, dass die Bestätigung den Anmeldeunterlagen beigefügt ist, lässt sich nicht schließen, dass er auch schon bei Anmeldung vorlag. Denn auch bei den Schülern zur lfd. Nr. 73 und 106 befanden sich bei den Anmeldeunterlagen Dokumente, die erst nach dem Anmeldezeitraum hinzugefügt wurden. Der Antragsgegner hat auf die Rüge der unwirksamen Anmeldung des Kindes mit lfd. Nr. 163 nichts weiter vorgetragen. Insofern geht der Dokumentationsmangel in Hinblick auf das Datum der Durchführung des Beratungsgespräches zu Lasten des Antragsgegners. d) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (39 – 10 =) 29 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks (Blatt 8 des Generalvorgangs) alle (164 – 77 – 22 =) 65 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter der Antragsteller zu 1, beteiligt. Er hatte jedoch kein Losglück. e) Seit Durchführung des Aufnahmeverfahrens wurden fünf Schulplätze durch Schulplatzabsagen bereits aufgenommener Kinder nachträglich frei. Diese Plätze vergab der Antragsgegner an Hand seiner Nachrückerlisten zum jeweiligen Kontingent. Dabei hat er einen Platz jedoch fehlerhaft an ein bereits aufgenommenes Bewerberkind vergeben. Denn einen der im Kriterienkontingent freigewordenen Plätze vergab der Antragsgegner an das Bewerberkind mit lfd. Nr. 79, an das er bereits zur Korrektur der fehlerhaften Berücksichtigung des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 73 einen Schulplatz im von ihm durchgeführten fiktiven Losverfahren vergeben hatte. Ein freigewordener Platz wurde damit im Nachrückerverfahren faktisch nicht neu besetzt und ist damit weiterhin frei. Da das Nachrückerverfahren kein selbständiges, einer Aufnahmeentscheidung nachfolgendes Verfahren darstellt, sondern das Aufnahmeverfahren fortsetzt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – OVG 3 S 107/21 – juris Rn. 5 m.w.N.), können sich Antragsteller auch auf Fehler im Nachrückerverfahren berufen und freie Plätze in diesem Verfahren für sich beanspruchen. 3. Die fehlerhafte Aufnahme der Geschwisterkinder mit den lfd. Nr. 106 und 163 hat der Antragsgegner – anders als die fehlerhafte Aufnahme des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 73 – nicht nachträglich geheilt. Wären die beiden Anmeldungen richtigerweise gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 Sek I-VO nicht für die Erstwunschschule berücksichtigt worden, hätten im Loskontingent zwei Plätze mehr zur Verfügung gestanden, die nunmehr fiktiv als frei zu betrachten sind. Die rechtswidrig erfolgte Aufnahme dieser Bewerberkinder führt dazu, dass beide Schulplätze für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG ) grundsätzlich so behandelt werden, als seien sie noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Sie sind im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens unter denjenigen Bewerbern zu vergeben, die gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Ablehnungsentscheidung begehren (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Oktober 2022 – OVG 3 S 63/22 – EA S. 2). Ebenso ist der tatsächlich noch freie Nachrückerplatz des im Kriterienkontingent frei gewordenen Schulplatzes noch zu besetzen. Stehen somit drei (fiktiv) freie Plätze zur Verfügung, so kommen vorliegend die drei beim Verwaltungsgericht um Eilrechtschutz nachsuchenden Bewerberkinder – darunter der hiesige Antragsteller zu 1 – zum Zug und können einen dieser frei gewordenen Plätze für sich beanspruchen, ohne dass es einer Rangbestimmung zwischen ihnen bedarf. Die weiteren Einwände der Antragsteller und die Hilfsanträge bedürfen daher keiner Betrachtung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.