39 L 424/23

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des U....-Gymnasiums aufzunehmen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des U....-Gymnasiums, hilfsweise des A...- Gymnasiums, höchst hilfsweise des G...-Gymnasiums aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und bereits im Hauptantrag begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme von einem Bewerberkind am U....-Gymnasium rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin - SchulG - (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG). Bei der Vergabe der Schulplätze am U....-Gymnasium wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. 1. Zwar ist die Festlegung der Aufnahmekapazität für das U....-Gymnasium nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I - Sek I-VO - (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390), bestimmt, dass an Gymnasien in der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf. Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am U....-Gymnasium Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 vier 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet. 2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 32 =) 128 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 157 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller zu 1. a) Drei Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist. b) Die nach der Aufnahme der drei Kinder mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf verbleibenden 125 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 12 Plätze dem Härtefall-, 75 dem Kriterien- und 38 dem Loskontingent zu. c) Ein besonderer Härtefall wurde nicht anerkannt. d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde vom U....-Gymnasium das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz des U....-Gymnasium dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden. Es wurden im Kriterienkontingent daher zunächst die 69 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,6 aufgenommen. Die restlichen (75 – 69 =) sechs Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den zwölf Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,7 haben (so genanntes kleines Losverfahren). Der Antragsteller zu 1 mit einer Durchschnittsnote von 1,8 erhielt somit zu Recht keinen Platz im Kriterienkontingent. Die Schule hat im Kriterienkontingent allerdings zu Unrecht das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 1531 aufgenommen. Denn nach summarischer Prüfung war es nicht ordnungsgemäß mit Erstwunsch am U....-Gymnasium angemeldet und hätte deshalb nicht berücksichtigt werden dürfen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO melden die Erziehungsberechtigten ihr Kind in dem von der Schulaufsichtsbehörde festgesetzten Anmeldezeitraum unter Vorlage des von der besuchten Schule ausgegebenen Vordrucks bei der als Erstwunsch benannten Schule an. Bei getrenntlebenden Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, ist gemäß § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenseitiges Einvernehmen erforderlich, weil es sich bei der Schulwahl um eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung und nicht um eine Angelegenheit des täglichen Lebens handelt. Allerdings ist nach der Vermutung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG davon auszugehen, dass jeder sorgeberechtigte Elternteil auch für den anderen handelt, was auch für die Schulanmeldung gilt, solange die gesetzliche Vermutung nicht, etwa durch anderslautende Erklärung des anderen Elternteils, widerlegt wurde (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 110/21 u.a. – juris Rn. 4, und vom 9. Oktober 2020 – OVG 3 S 88/20 – juris Rn. 2 ff.). Vorliegend wurde das Bewerberkind mit der Nummer 1531 nur von der Mutter am U....-Gymnasium angemeldet, die ausweislich der von ihr vorgelegten Unterlagen nicht alleine sorgeberechtigt ist. Vielmehr hat die Kindsmutter beim Amtsgericht Kreuzberg mit Schreiben vom 14. Februar 2023 beantragt, ihr durch einstweilige Anordnung die alleinige Entscheidungsbefugnis betreffend die Anmeldung des Kindes bei am U....-Gymnasium zu übertragen. Eine Entscheidung des Amtsgerichts Kreuzberg befindet sich hingegen nicht beim Verwaltungsvorgang. Den Antrag begründete die Mutter des Bewerberkindes mit der Nummer 1531 damit, dass sie vom Kindsvater geschieden sei und seit der Scheidung weder Kontakt zu ihm habe, noch die Möglichkeit, ihn ausfindig zu machen. Zudem legte sie ein Schreiben des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin vor, wonach ihr keine Negativbescheinigung über die Alleinsorge erteilt werden könne, da das Bewerberkind Nummer 1531 ehelich sei. Die gesetzliche Vermutung des Einverständnisses des anderen Elternteils gemäß § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG greift vorliegend nicht, weil sie durch die genannten Unterlagen widerlegt wird, aus denen sich zweifelsfrei ergibt, dass der mitsorgeberechtigte Vater offenbar keinerlei Kenntnis von dem Anmeldeverfahren hatte (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 16. August 2022 – VG 39 L 207/22 – EA S. 7 f.). Die rechtswidrig erfolgte Aufnahme des Bewerberkindes führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG –) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 17 m.w.N.). Den fiktiv als frei zu behandelnden Platz im Kriterienkontingent kann der Antragsteller zu 1 für sich beanspruchen. Denn vorliegend sind die Antragsteller, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, nicht ranggleich, weil der Antragsteller zu 1 unter allen Antragstellern mit einem Notendurchschnitt von 1,8 die beste Förderprognose zum Übergang in die Sekundarstufe I hat und somit in Bezug auf das Kriterienkontingent vorrangig zu berücksichtigen ist. Die weiteren Einwände der Antragsteller und der Hilfsantrag bedürfen daher keiner Betrachtung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.