39 L 429/23

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Schwitters-Schule aufzunehmen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Schwitters-Schule aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme eines Bewerberkindes an der Kurt-Schwitters-Schule rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin – SchulG – (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG). Bei der Vergabe der Schulplätze an der Kurt-Schwitters-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Der Antragsgegner hat einen Platz an ein Bewerberkind, das schon nicht wirksam an der Kurt-Schwitters-Schule angemeldet war, im Kriterienkontingent vergeben und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt. 1. Die Festlegung der Aufnahmekapazität für die Kurt-Schwitters-Schule ist nicht zu beanstanden Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten, § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I – Sek I-VO – (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf. Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Kurt-Schwitters-Schule, einer Integrierten Sekundarschule, Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 vier 7. Klassen im Regelzug mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. 2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 26 =) 104 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 159 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter die Antragstellerin zu 1. Nach der vorrangigen Aufnahme von 16 Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf hat der Antragsgegner von den verbleibenden 88 Schulplätzen rechnerisch zutreffend 8 Plätze dem Härtefall-, 53 dem Kriterien- und 27 dem Loskontingent zugeordnet 3. Im Kriterienkontingent hat der Antragsgegner einen Platz zu Unrecht vergeben. Das Bewerberkind mit lfd. Nr. 30, das einen Platz im Kriterienkontingent erhielt, hätte bereits mangels wirksamer Anmeldung im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen. Zu den Voraussetzungen einer Aufnahme in eine öffentliche Schule in Berlin gehört grundsätzlich die Schulpflicht im Land Berlin, der nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG unterliegt, wer in Berlin seine Wohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Ausbildungs- oder Arbeitsstätte hat. Anderenfalls kann die Aufnahme in die öffentlichen Schulen im Land Berlin erfolgen, wenn (u.a.) freie Plätze vorhanden sind (§ 41 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SchulG). Zwar werden gemäß § 5 Abs. 8 Sek I-VO Zuziehende aus dem Ausland im Übergangsverfahren berücksichtigt, wenn sie glaubhaft machen, dass sie spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien ihre Wohnung oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land Berlin haben werden. Diese Voraussetzungen – insbesondere die Glaubhaftmachung des Zuzugs vor dem genannten Stichtag – lagen jedoch im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. statt vieler: OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 6. September 2019 - OVG 3 S 76.19 - juris Rn. 6) nicht vor. Im Anmeldebogen (Generalvorgang Bl. 80) ist für das Bewerberkind zwar eine Berliner Adresse angegeben. Aus der von der Senatsverwaltung vorgenommenen Berechnung der Durchschnittsnote (Generalvorgang Bl. 81) ergibt sich jedoch, dass das Kind zuletzt in den Vereinigten Staaten zur Schule gegangen ist. Auch ist im Anmeldebogen einzig als Erziehungsberechtigte angegebene Kindsmutter eine Wohnanschrift in den Vereinigten Staaten angegeben, weshalb nicht ohne weiteres von einem Berliner Wohnsitz ausgegangen werden kann. Beim Generalvorgang befinden sich keine weiteren Unterlagen. Auf die entsprechende Rüge des Antragstellers hat der Antragsgegner einen Melderegisterauszug vorgelegt, wonach das Bewerberkind und seine Mutter seit dem Jahr 2015 durchgehend unter derselben Berliner Anschrift wohnhaft seien. Da dieser Melderegisterauszug jedoch in offenem Widerspruch zu den genannten Unterlagen aus dem Generalvorgang steht, trägt er zum Nachweis der Glaubhaftmachung des geplanten Zuzuges im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nichts bei. 4. Die rechtswidrig erfolgte Vergabe dieses Schulplatzes führt dazu, dass er für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 17 m.w.N.). Den fiktiv freien Platz kann die Antragstellerin zu 1 für sich beanspruchen. Denn das Bewerberkind aus dem Parallelverfahren O... hat am Auswahlverfahren ohne Förderprognose teilgenommen, weshalb es für einen fiktiv freien Platz im Kriterienkontingent nicht in Betracht kommt. Die weiteren Einwände der Antragsteller bedürfen daher keiner Betrachtung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.