39 L 454/23

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Felix-Mendelssohn-Bartholdy-Gymnasiums aufzunehmen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Felix-Mendelssohn-Bartholdy-Gymnasiums zum Schuljahr 2023/24 aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme eines Bewerberkindes am Felix-Mendelssohn-Bartholdy-Gymnasium rechtswidrig war und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil der Antragstellerin das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den bereits am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann. I. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragstellerin ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin - SchulG - (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG). II. Bei der Vergabe der Schulplätze am Felix-Mendelssohn-Bartholdy-Gymnasium wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. 1. Zwar ist die Festlegung der Aufnahmekapazität für das Felix-Mendelssohn-Bartholdy-Gymnasium nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I - Sek I-VO - (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390), bestimmt, dass an Gymnasien in der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf. Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am Felix-Mendelssohn-Bartholdy-Gymnasium mehr als Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 sieben 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet. 2. Um die zur Verfügung stehenden (7 x 32 =) 224 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 264 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter die Antragstellerin. a) Drei Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist. b) Die nach der Aufnahme dieser Kinder verbleibenden 221 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 22 Plätze dem Härtefall-, 133 dem Kriterien- und 66 dem Loskontingent zu. c) Ein besonderer Härtefall wurde nicht anerkannt. d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde vom Felix-Mendelssohn-Bartholdy-Gymnasium das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz des Felix-Mendelssohn-Bartholdy-Gymnasium dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden. Es wurden im Kriterienkontingent zunächst 129 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,4 aufgenommen und die restlichen (133 – 129 =) vier Plätze des Kriterienkontingents unter 22 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,5 haben (so genanntes kleines Losverfahren). Hierbei hat die Schule allerdings verfahrensfehlerhaft das Bewerberkind mit der Nr. 92 mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,3 berücksichtigt, obwohl das Bewerberkind tatsächlich nur einen Durchschnitt von 1,5 erreicht hat. Die fehlerhafte Berücksichtigung dieses Kindes hat zwar zur Konsequenz, dass das kleine Losverfahren gemäß § 6 Abs. 5 Satz 4, 1. Var. Sek I-VO innerhalb des Kriterienkontingents fehlerhaft durchgeführt worden ist. Denn bei rechtmäßiger Verfahrensweise hätte der Antragsgegner nicht 129, sondern nur 128 Kinder mit einer Durchschnittsnote von bis zu 1,4 unmittelbar im Kriterienkontingent aufgenommen und folglich 5 (statt 4) Plätze im kleinen Losverfahren unter 23 (statt 22) Bewerbern verlosen müssen, wobei das Bewerberkind mit der Nr. 92 mit der Durchschnittsnote 1,5 ebenfalls an diesem Verfahren zu beteiligen gewesen wäre. Auf die Aufnahmechancen der Antragstellerin zu 1 hat sich dieser Fehler jedoch nicht unmittelbar ausgewirkt, weil sie mit einer Durchschnittsnote von 1,7 dabei nicht zu berücksichtigen war. Es ist auch kein fiktiv freier Platz zusätzlich im Kriterienkontingent zur Verfügung zu stellen, weil das Bewerberkind mit der Nr. 92 auch bei rechtmäßiger Verfahrensweise hätte ausgewählt werden können. e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 23 Geschwisterkinder, die am Felix-Mendelssohn-Bartholdy-Gymnasium mit Erstwunsch angemeldet worden waren und bis dahin noch keinen Schulplatz erhalten hatten, darunter ein Kind, dessen Zwilling im Kriterienkontingent aufgenommen worden war. Sie erhielten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG die 22 freien Plätze des Härtefallkontingents sowie einen Platz aus dem Loskontingent. Verfahrensfehlerhaft hat die Schule hierbei das Bewerberkind mit der Nr. 125 berücksichtigt, obwohl das Geschwisterkind des Bewerberkindes im Schuljahr 2022/23 das Abitur abgelegt hat und damit die Voraussetzung, dass das Bewerberkind die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen wird (vgl. die Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG), nicht vorlag. Im Ergebnis ist von (nur) 22 Geschwisterkindern auszugehen, die gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG im Härtefallkontingent aufzunehmen waren. Vor diesem Hintergrund hat der Antragsgegner einen weiteren Schulplatz an den ersten Nachrücker im Loskontingent, dessen Bescheid noch nicht bestandskräftig geworden war, vergeben. Hinsichtlich der übrigen Geschwisterkinder ist dagegen nicht ersichtlich, dass sie die Schule im Schuljahr 2023/24 nicht mehr besuchen werden. Ausweislich der vom Antragsgegner vorgelegten Melderegisterauskünfte und der vom Gericht ergänzend eingeholten Auskunft zum Bewerberkind Nr. 93 leben die Bewerberkinder jeweils mit ihren „Anker“-Geschwisterkindern in einem Haushalt. f) Im Loskontingent wurden sodann 65 (statt richtig 66) Plätze verlost (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlprotokolls (Blatt 4 f. des Generalvorgangs) alle verbliebenen 105 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter die Antragstellerin, beteiligt. Sie hatte jedoch kein Losglück. Die Schule hat im Loskontingent zu Unrecht das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 120 aufgenommen. Dieses Kind hat ausweislich des im Verwaltungsvorgang befindlichen Anmeldebogens im ersten Schulhalbjahr 2022/23 offensichtlich eine besondere Lerngruppe („Willkommensklasse“) besucht. Eine Förderprognose einschließlich der Festlegung der Durchschnittsnote wurde ihm im Einklang mit § 17 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule (Grundschulverordnung - GsVO) vom 19. Januar 2005, zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. Juni 2023 (GVBl. S. 233), nicht ausgestellt. Auf welcher Grundlage für dieses Kind am 27. Januar 2023 durch die Schulaufsichtsbehörde eine „Berechnung der Durchschnittsnote“ erstellt wurde, obwohl das Kind nicht unmittelbar aus dem Ausland zugezogen, sondern die Willkommensklasse einer Berliner Grundschule besucht hat, kann schon deshalb dahinstehen, weil ein Notendurchschnitt von „0,0“ errechnet wurde. Gemäß § 5 Abs. 13 Sek I-VO nehmen Schülerinnen und Schüler aus einer besonderen Lerngruppe im Sinne von § 17 Absatz 4 Satz 1, für die die Schulaufsichtsbehörde unter Beachtung des Vorschlags der Klassenkonferenz entschieden hat, dass sie im kommenden Schuljahr die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse besuchen sollen, auch dann am Verfahren zum Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 teil, wenn die besondere Lerngruppe einer weiterführenden allgemeinbildenden Schule zugeordnet ist. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde auf Vorschlag der Klassenkonferenz über die zu besuchende Schulart und Jahrgangsstufe nach Verlassen der besonderen Lerngruppe. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris, Rn. 12) lag eine entsprechende Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde jedoch nicht vor. Auf die Rüge von Antragstellern in Parallelverfahren und die Bitte des Gerichts, die entsprechende Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde vorzulegen, hat der Antragsgegner den „Laufzettel Willkommensklassen“ des Bewerberkindes vorgelegt. Daraus ergibt sich, dass die Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde erst am 6. Juni 2023 getroffen wurde. Die rechtswidrig erfolgte Aufnahme des Bewerberkindes führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG –) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 16 ff. m.w.N.). Dies gilt auch für einen rechtswidrig im Wege des Losverfahrens besetzten Platz (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 14). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick zu nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 17 m.w.N.). Den fiktiv als frei zu behandelnden Platz im Loskontingent kann die Antragstellerin für sich beanspruchen. Denn vorliegend sind die beiden Antragsteller, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, nicht ranggleich, weil die Antragstellerin im großen Losverfahren auf den Nachrückerrang 13 gezogen wurde, während der Antragsteller im Verfahren VG 39 L 355/23 den Nachrückerrang 31 hat. Es bestehen keine Bedenken dagegen, bei der Vergabe des zusätzlichen Platzes auf die im Losverfahren ermittelte Nachrückerliste und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückzugreifen. Zwar war das große Losverfahren insoweit fehlerhaft, als die Schule zu Unrecht das Bewerberkind mit der Nummer 120 beteiligt und aufgenommen hat. Auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auch auf die sich daraus ergebende Rangfolge zwischen den um Eilrechtsschutz nachsuchenden Antragstellern hat sich der Fehler jedoch nicht ausgewirkt, weil alle Bewerber im großen Losverfahren die gleiche Loschance hatten. Es bedarf daher keiner (erneuten) Verlosung, um eine Rangfolge zwischen den Antragstellern zu bilden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 18). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.