39 L 376/23

Leitsatz: 1. Schülerinnen und Schüler werden unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. (Rn.4) 2. Die rechtswidrige Aufnahme eines Bewerberkindes im Kriterienkontingent führt dazu, dass der entsprechende Schulplatz im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann. (Rn.9) Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, bis zum 25. August, 18 Uhr, zwischen dem Pflegekind der Antragstellerinnen, O..., und dem Antragsteller zu 1 im Verfahren VG 39 L 8.../23 einen Schulplatz zu verlosen. Wird das Pflegekind der Antragstellerinnen zuerst gezogen, wird der Antragsgegner verpflichtet, es zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Gutenberg-Schule aufzunehmen. Das Losverfahren ist zu dokumentieren. Im Übrigen wird der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Verfahrensbeteiligten je zur Hälfte. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Pflegekind der Antragstellerinnen, O..., zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Gutenberg-Schule, hilfsweise der 14. Integrierten Sekundarschule Lichtenberg, weiter hilfsweise der Fritz-Reuter-Schule aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass das Auswahlverfahren an der Gutenberg-Schule rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann. I. Rechtliche Grundlage ihres Begehrens ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin - SchulG - (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG). 1. Ausgehend davon wurden an der Gutenberg-Schule bei 277 berücksichtigten Anmeldungen und einer Aufnahmekapazität von (5 x 26 =) 130 Schulplätzen zunächst 16 Plätze an Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf vergeben. Härtefälle wurden nicht anerkannt. 2. 69 Plätze im Kriterienkontingent wurden nach der Durchschnittsnote der Förderprognose vergeben, wobei die letzten 7 Plätze unter den Bewerbern mit der Note 1,7 verlost wurden (so genanntes kleines Losverfahren). Dass Pflegekind der Antragstellerinnen mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,8 fand hierbei keine Berücksichtigung. Das Bewerberkind mit lfd. Nr. 1, das einen Platz im Kriterienkontingent erhielt, hätte – wie die Antragsteller im Parallelverfahren 39 L 8.../23 zu Recht rügen – bereits mangels wirksamer Anmeldung im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen. Zu den Voraussetzungen einer Aufnahme in eine öffentliche Schule in Berlin gehört grundsätzlich die Schulpflicht im Land Berlin, der nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG unterliegt, wer in Berlin seine Wohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Ausbildungs- oder Arbeitsstätte hat. Anderenfalls kann die Aufnahme in die öffentlichen Schulen im Land Berlin erfolgen, wenn (u.a.) freie Plätze vorhanden sind (§ 41 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SchulG). Zwar werden gemäß § 5 Abs. 8 Sek I-VO Zuziehende aus dem Ausland im Übergangsverfahren berücksichtigt, wenn sie glaubhaft machen, dass sie spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien ihre Wohnung oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land Berlin haben werden. Diese Voraussetzungen – insbesondere die Glaubhaftmachung des geplanten Zuzugs vor dem genannten Stichtag – lagen jedoch im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. statt vieler: OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 6. September 2019 - OVG 3 S 76.19 - juris Rn. 6) nicht vor. Im Anmeldebogen (Generalvorgang Bl. 713) ist für das Bewerberkind zwar eine Berliner Adresse angegeben. Aus der Förderprognose zum Übergang in die Sekundarstufe I (Generalvorgang Bl. 714) ergibt sich jedoch, dass für das Kind im ersten Schulhalbjahr der Jahrgangsstufe 6 keine Schulnoten erteilt wurden. Auf der Förderprognose ist weiterhin vermerkt, dass das Kind auf Grund einer Beurlaubung im ersten Halbjahr der 6. Klasse nicht am Unterricht teilgenommen habe. Den Anmeldeunterlagen liegt der Ausdruck einer E-Mail der Kindseltern vom 15. Februar 2023 bei, mit der eine F... wörtlich „aufgrund unseres Auslandsaufenthaltes […] zur Unterschrift des Anmeldebogens zur Sekundarstufe I“ bevollmächtigt wird. Weitere Unterlagen befinden sich beim Generalvorgang nicht. Somit ist im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung nicht von einem Berliner Wohnsitz, sondern von einem gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland auszugehen. Zwar dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Wohnsitzverlegung nach Auffassung der Kammer insbesondere in Fällen, in denen Familien nach einem Auslandsaufenthalt in eine schon früher von ihnen bewohnte Berliner Wohnung zurückzukehren, nicht überspannt werden. Auch in diesen Fällen muss aber mindestens eine Erklärung der Erziehungsberechtigten vorliegen, dass sie zu dem nach § 5 Abs. 8 Satz 1 Sek I-VO maßgeblichen Stichtag ihren Lebensmittelpunkt wieder nach Berlin verlegen (Beschluss der Kammer vom 19. August 2022 – VG 39 L 281/22 – EA S. 11). Daran fehlt es vorliegend. Zu der entsprechenden Rüge der Antragsteller im Parallelverfahren hat der Antragsgegner im gerichtlichen Eilverfahren keine Stellung genommen. 3. Die nach diesen Verfahrensschritten noch nicht aufgenommenen 17 Geschwisterkinder erhielten 11 Plätze aus dem Härtefallkontingent und sechs Plätze aus dem Loskontingent. 28 Plätze wurden unter den verbliebenen Bewerbern verlost (so genanntes großes Losverfahren), wobei aus allen übrigen Bewerbern auch eine Nachrückerliste gelost wurde. Dass das Pflegekind der Antragstellerinnen hierbei hätte Berücksichtigung finden müssen oder es zu anderweitigen Fehlern im Auswahlverfahren gekommen sei, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. 4. Die rechtswidrige Aufnahme eines Bewerberkindes im Kriterienkontingent führt dazu, dass der entsprechende Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt werden, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – Rn. 16 ff. m. w. N., juris). Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – Rn. 16 m. w. N., juris). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 8. Oktober 2020, a. a. O., Rn. 18 und vom 21. September 2020, a. a. O., Rn. 17). Danach kann das Pflegekind der Antragstellerinnen den fiktiv freien Platz nicht sofort für sich beanspruchen. Die insgesamt sieben Bewerberkinder, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, sind nicht (alle) ranggleich. Vielmehr ist der Schulplatz zwischen dem Pflegekind der Antragstellerinnen und dem Antragsteller zu 1 im Verfahren 39 L 8.../23 zu verlosen, weil beide mit jeweils 1,8 die beste Durchschnittsnote in der Förderprognose vorzuweisen haben und den anderen Antragstellern daher vorgehen. Da andere Fehler im Auswahlverfahren nicht glaubhaft gemacht wurden, war der Hauptantrag im Übrigen abzulehnen. II. Soweit die Antragstellerinnen hilfsweise die vorläufige Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der 14. Integrierten Sekundarschule Lichtenberg, weiter hilfsweise der Fritz-Reuter-Schule beantragen, können sie damit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil diese Schulen bereits unter den Erstwunschbewerbern übernachgefragt und damit nicht aufnahmefähig sind (vgl. § 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG, § 5 Abs. 4 Satz 1 Sek I-VO). Auf eventuelle Fehler im jeweiligen Auswahlverfahren können sich die Antragstellerinnen nicht berufen, weil ihr Pflegekind an diesem nicht teilgenommen hat und deshalb nicht in seinen Rechten verletzt sein kann. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.