39 L 180/24

Leitsatz: Ein Ankergeschwisterkind, dass "hauptsächlich" bei der leiblichen Mutter lebt und nur zu festgelegten Umgangstagen im Haushalt des Bewerberkindes wohnen soll, lebt nicht im selben Haushalt, weshalb das Bewerberkind nicht vorrangig als Geschwisterkind berücksichtigt werden darf. (Rn.8) Eine hinreichende Kompensation der Aufnahme eines zu Unrecht am großen Losverfahren beteiligten Bewerberkindes ist gewährleistet, wenn der fehlerhaft vergebene Platz und damit der Losrang des zu Unrecht aufgenommenen Bewerberkindes als fiktiv frei behandelt wird und alle Bewerberkinder nach der in der Ziehung gebildeten Rangfolge jeweils einen Platz aufrücken. (Rn.11) Wird der freie Platz somit an das Bewerberkind unter den Rechtsschutzsuchenden mit dem besten Losrang vergeben, ist die fehlerhafte Vergabe vollends kompensiert. (Rn.11) Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Carl-Zeiss-Oberschule aufzunehmen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Carl-Zeiss-Oberschule aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme von einem Bewerberkind an der Carl-Zeiss-Schule rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den zeitnah beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Juli 2024, GVBl. S. 465 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG). Bei der Vergabe der Schulplätze an der Carl-Zeiss-Oberschule, an der sich mehr Bewerberkinder mit Erstwunsch angemeldet hatten, als Schulplätze zur Verfügung standen, wurden die erforderlichen rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Von den nach Aufnahme der Integrationskinder noch angemeldeten 50 Geschwisterkindern hatten 18 einen Platz im Kriterienkontingent erhalten. Somit verblieben noch 32 Geschwisterkinder, die im Rahmen des Härtefall- und des Loskontingents vorrangig berücksichtigt wurden. 13 Geschwisterkinder wurden gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I - Sek I-VO - (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 4. Oktober 2023, GVBl. S. 335) im Härtefallkontingent aufgenommen, die 19 übrigen erhielten gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 7 Satz 1 Sek I-VO vorrangig Schulplätze im Loskontingent. Soweit die Antragsteller zu dem Geschwisterkind mit der laufenden Nummern 279 rügen, dass für dieses kein Geschwistervorrang bestehe, weil es mit dem älteren Stiefgeschwisterkind nicht ständig im selben Haushalt lebe, trifft dieser Einwand zu. Nach dem Wortlaut des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Schülerinnen und Schüler vorrangig aufgenommen, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden. Auf eine biologische Verwandtschaft der Kinder kommt es danach nicht an. Zwar gilt der Geschwisterkindervorrang, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, auch für Stiefgeschwister. Vorliegend handelt es sich bei dem älteren Ankergeschwisterkind um die Tochter des Stiefvaters des Bewerberkindes und damit um dessen Stiefschwester. Die Kinder wohnen nach Aktenlage jedoch nicht in einem Haushalt im Sinne der Vorschrift. Ein gemeinsamer Haushalt ist zwar auch dann anzunehmen, wenn die Geschwister im paritätischen Wechselmodell jeweils zusammen zu gleichen Teilen bei beiden Elternteilen leben (vgl. Beschluss der Kammer vom 24. August 2022 – VG 39 L 300/22 – EA, S. 10). Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall, da die Kinder hier zwischenzeitlich immer wieder in getrennten Haushalten leben. Nach Auffassung der Kammer kann in einer solchen Konstellation ein Zusammenleben im Sinne § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG nur dann bejaht werden, wenn die Kinder zumindest die Hälfte der Zeit gleichzeitig im selben Haushalt leben. Dies ergibt sich aus der Formulierung des Gesetzgebers, der auf das "gemeinsame" Leben im selben Haushalt abstellt, sowie aus der ergänzend heranzuziehenden Rechtsprechung zum Schwerpunkt der Lebensbeziehungen bei Hauptwohnsitzen und dem Bestimmungsrecht der Personensorgeberechtigten bezüglich des Hauptwohnsitzes bei Kindern im paritätischen Wechselmodell (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Oktober 2019 – OVG 9 S 87.19 juris Rn. 6; Beschluss der Kammer vom 25. August 2023 – VG 39 L 498/23 juris Rn. 23). Danach ist vorliegend ein gemeinsamer Haushalt nicht ersichtlich. Nach den Angaben der Mutter des Bewerberkindes lebt dieses zwar hauptsächlich mit ihr und dem Stiefvater zusammen, wechselt jedoch alle zwei Wochen von Freitag bis Mittwoch zum Vater. Da das Ankergeschwisterkind jedoch "hauptsächlich" (so die Angaben in der Anlage zum Anmeldeformular) bei der leiblichen Mutter leben und nur zu festgelegten Umgangstagen im Haushalt seines Vaters wohnen soll, deren Umfang sich im Übrigen aus dem Verwaltungsvorgang nicht ergibt, ist von einem überwiegenden Aufenthalt in getrennten Haushalten auszugehen. Vor diesem Hintergrund hätte das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 276 nicht vorrangig als Geschwisterkind berücksichtigt werden dürfen. Im Rahmen der Fehlerkorrektur ist die Antragstellerin zu 1 in diesen freien Platz einzuweisen. Die fehlerhafte Aufnahme des Bewerberkindes mit der laufenden Nummer 279 führt dazu, dass dieser Schulplatz für das Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich jedoch an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick zu nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerberkindes bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 17 m.w.N.). Besteht zwischen den Bewerbern jedoch bereits eine Rangfolge auf Grund des Aufnahmeverfahrens, ist der fiktive freie Platz an den ranghöchsten Bewerber zu vergeben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 19 zum Kriterienkontingent; VG Berlin, Beschluss vom 21. August 2023 – 39 L 350/23 – juris Rn. 21 zum Loskontingent), hier dem im großen Losverfahren (VG Berlin, Beschluss vom 22. August 2023 – VG 39 L 355/23 – juris Rn. 22). Wäre vorliegend das Kind mit lfd. Nr. 279 nicht vorrangig als Geschwisterkind aufgenommen worden, hätte ein Schulplatz mehr im Loskontingent zur Verfügung gestanden, da ein Geschwisterkind mehr mit einem Schulplatz aus dem Härtefall- statt dem Loskontingent hätte versorgt werden können. Somit ist ein Schulplatz aus dem Loskontingent als fiktiv frei zu behandeln. Zur Fehlerheilung in dieser Konstellation hat die Kammer im genannten Kammerurteil entschieden, dass auf eine bereits gebildete Nachrückerliste zurückzugreifen ist, mit der eine Rangbestimmung unter den Bewerberkindern bereits im Verwaltungsverfahren erfolgte. Auch vorliegend wurden an der Carl-Zeiss-Oberschule – wie aus dem Protokoll zum Aufnahmeverfahren hervorgeht – im großen Losverfahren nicht nur die zur Verfügung stehenden und zu verlosenden Plätze gezogen, sondern die Ziehung unmittelbar im Anschluss fortgesetzt und eine Rangfolge aller weiteren Bewerberkinder gebildet (Protokoll S. 3 ff.). Dabei handelt es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt mit dem Ziel der Bildung einer Rangfolge zur Vergabe der Plätze an der Carl-Zeiss-Oberschule. Die Kammer teilt nicht die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, wonach die Nachrückerliste nur für das Nachrückerverfahren maßgeblich und für eine Rangbestimmung im Rahmen der Fehlerheilung nicht heranzuziehen sei (Oberverwaltungsgericht Berlin Brandenburg Beschlüsse vom 3. November 2023 – OVG 3 S 80/23 – juris Rn. 8 und vom 18. März 2024 – OVG 3 S 77/23 – EA S. 6 f.). Aus welchen Gründen eine Aufspaltung danach erfolgen sollte, ob es sich um nachträglich freiwerdende Plätze handelt, oder um solche, die als fiktiv frei zu behandeln sind, ist nicht ersichtlich. Gegen eine solche Differenzierung spricht auch Sinn und Zweck der Vergabe dieser fiktiv freien Plätze durch das Gericht. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es, den Rechtsschutzsuchenden – wie dargelegt – möglichst so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler gestanden hätte. Ihm soll jedoch auch kein Mehr zu dem gegeben werden, was er in einem ordnungsgemäß durchgeführten Verwaltungsverfahren erlangen würde oder erlangt hätte (vgl. zur Vermeidung von Überkompensationen in anderem Zusammenhang OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Oktober 2020 – OVG 3 S 97/20 – juris Rn. 10; sowie VG Berlin, Beschluss vom 24. August 2023 – VG 39 L 351/23 – juris Rn. 33). Insofern bestehen kompensatorische Ansprüche auf Grund von Fehlern im Aufnahmeverfahren auch nur, soweit diese Ansprüche zur Fehlerheilung notwendig sind. Es ist hingegen nicht Sinn und Zweck der gerichtlichen Kontrolle, ein erneutes, nunmehr fehlerfreies Verwaltungsverfahren gleichsam nachzuzeichnen. Eine hinreichende Kompensation der Aufnahme eines zu Unrecht am großen Losverfahren beteiligten Bewerberkindes ist unter Zugrundelegung der durch die Kammer vertretenen Auffassung gewährleistet, wenn der fehlerhaft vergebene Platz und damit der Losrang des zu Unrecht aufgenommenen Bewerberkindes als fiktiv frei behandelt wird und alle Bewerberkinder nach der in der Ziehung gebildeten Rangfolge jeweils einen Platz aufrücken. Denn dann haben sie unmittelbar den Losrang inne, den sie ohne den behördlichen Fehler bei der Ziehung erreicht hätten. Wird der freie Platz somit an das Bewerberkind unter den Rechtsschutzsuchenden mit dem besten Losrang vergeben, ist die fehlerhafte Vergabe vollends kompensiert. Die Anordnung eines weiteren Losverfahrens unter den Rechtsschutzsuchenden würde hingegen die im Verwaltungsverfahren bereits festgelegte Rangfolge ignorieren und zu einer Besserstellung der Bewerberkinder mit schlechterem Rang im Losverfahren führen, die wiederum die rangbesseren Bewerberkinder benachteiligen würde, ohne dass dies aus rechtlichen Gründen erforderlich wäre. Hinzu kommt, dass eine Neuauslosung das ohnehin komplexe Aufnahmeverfahren unnötig weiter verkomplizieren und durch die zusätzlich erforderlichen, nachträglichen Losverfahren zu erheblich höherem Verwaltungsaufwand führen und das Verfahren unnötig in die Länge ziehen würde. Zudem wird durch den Verzicht auf ein erneutes Losverfahren auch das Risiko der Schaffung einer erneuten Fehlerquelle minimiert, da jedes Losverfahren mit erneuten Fehlern behaftet sein könnte. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass es der jeweiligen Schule – hielte man die Nachrückerliste nur für die Vergabe nachträglich freiwerdender Plätze außerhalb des gerichtlichen Verfahrens für relevant – auch in anderen Fällen, etwa bei zunächst fehlerhaft zu niedrig berechneter Aufnahmekapazität, verwehrt wäre, auf diese zurückzugreifen. Schließlich spricht gegen einen Rückgriff auf die im großen Losverfahren gebildete Rangfolge vorliegend auch nicht, dass das Losverfahren gegebenenfalls wegen zu Unrecht erfolgter Beteiligung weiterer Bewerberkinder fehlerhaft war. Denn eine solche zu Unrecht erfolgte Einbeziehung hat sich auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auf die Rangfolge der rechtmäßig beteiligten Bewerberkinder nicht ausgewirkt. Letztere haben an der Verlosung aufgrund einer unrechtmäßigen Beteiligung weiterer Bewerberkinder zwar mit einer jeweils verschlechterten, jedoch im Verhältnis untereinander gleichen Loschance teilgenommen. Unter den zu Recht am Losverfahren beteiligten Bewerberkindern besteht somit eine mit der identischen Loschance entstandene Rangfolge. Dies entspricht Sinn und Zweck des in § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG angeordneten Losverfahrens, das die Platzvergabe aufgrund einer zufälligen und chancengleichen Auswahl gewährleistet (zu alledem bereits: Urteil der Kammer vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 – juris Rn. 31 ff.). Danach kann die Antragstellerin zu 1 den fiktiv freien Platz für sich beanspruchen. Denn unter den verbliebenen Bewerberkindern, die um Eilrechtsschutz nachgesucht haben, ist sie mit dem Losrang 46 das bestplatzierte Kind. Die weiteren Einwände der Antragsteller bedürfen daher keiner Betrachtung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.