4 L 137/20

Leitsatz: 1. Mit der Versagung der Spielhallenerlaubnis entfällt die Legalisierungswirkung, wonach für Bestandsunternehmen die erteilte Erlaubnis nach § 33i GewO bis zum Ablauf des sechsten Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung im Sonderverfahren als fortbestehend gilt. (Rn.16) 2. Mit der Rücknahme des Antrags auf Neuerteilung eines Antrags auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis erlischt unmittelbar die Fiktion des erlaubten Spielhallenbetriebs. (Rn.17) 3. Die Schließungsverfügung stellt sich als verhältnismäßig dar, wenn mildere, gleich geeignete Mittel nicht ersichtlich sind. (Rn.23) Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die mit einer Schließungsverfügung verbundene Versagung einer Spielhallenerlaubnis. Sie betreibt in der Markstraße 9 in Berlin-Reinickendorf zwei nebeneinanderliegende Spielhallen, von denen im vorliegenden Verfahren die sogenannte Spielhalle 2 (im Folgenden: Spielhalle) betroffen ist. Für den jeweiligen Betrieb war sie im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis, die aufgrund der Vorschriften des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Berlin (SpielhG Bln) mit dem Ablauf des 31. Juli 2016 erloschen ist. Am 24. Juni 2016 beantragte sie bei dem Bezirksamt Reinickendorf von Berlin (im Folgenden: Bezirksamt) die Erteilung jeweils einer Erlaubnis zum Weiterbetrieb der vorgenannten Spielstätten nach dem im Gesetz zur Umsetzung des Mindestabstands nach dem Spielhallengesetz Berlin für Bestandsunternehmen (MindAbstUmsG) vorgesehenen Sonderverfahren sowie gleichzeitig eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV). Das Bezirksamt stufte die Antragstellerin als gewerberechtlich zuverlässig ein und ermittelte auch keine unzulässige Nähe zu einer Schule. Mit Rücksicht auf die Mehrzahl von Spielhallen der Antragstellerin an einem Standort forderte das Bezirksamt die Antragstellerin unter dem 21. Januar 2020 auf, binnen Monatsfrist mitzuteilen, welchen Antrag auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis sie aufrechterhalte. Die Behörde wies darauf hin, dass beide Anträge abzulehnen seien, wenn sich die Antragstellerin nicht fristgemäß entscheide, welche der beiden Spielhallen weiterbetrieben werden solle. Mit Schriftsatz vom 18. Februar 2020 teilte die Antragstellerin durch ihren Prozessbevollmächtigten mit: „Unsere Mandantin hat uns zum Sachverhalt vorgetragen und Ihr Schreiben vom 21.01.2020 vorgelegt. Dazu können wir Ihnen namens und in Vollmacht unserer Mandantin mitteilen, dass sie den Betrieb der Spielhalle 1 favorisiert und fortsetzen möchte.“ Mit Bescheid vom 31. März 2020 lehnte das Bezirksamt die begehrten Erlaubnisse für die Spielhalle 2 ab (Ziffern 1 und 2). Gleichzeitig untersagte es der Antragstellerin die Betriebsfortsetzung mit dem Ablauf des sechsten Monats nach Zustellung des Bescheids und forderte sie auf, den Spielbetrieb der Spielhalle spätestens sechs Monate und einen Tag ab Zustellung des Bescheides einzustellen und die Betriebsaufgabe schriftlich anzuzeigen (Ziffer 3). Es ordnete die sofortige Vollziehung der Tenorpunkte 1 bis 3 des Bescheides an (Ziffern 4 und 5). Für den Fall, dass die Antragstellerin der Schließungsverfügung nicht nachkomme und den Spielbetrieb sechs Monate und zwei Tage nach Zustellung des Bescheides aufrechterhalte, drohte es ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000,- Euro an (Ziffer 6). Zur Begründung der Versagung der beantragten Erlaubnisse führte es an, dass Mehrfachkomplexe nach den Maßgaben des Spielhallengesetzes ausgeschlossen seien. Da sich die Antragstellerin für den Weiterbetrieb der Spielhalle 1 entschieden habe, seien die Erlaubnisse für die Spielhalle 2 abzulehnen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung begründete die Behörde mit dem besonderen öffentlichen Interesse der Bekämpfung und Prävention der Glücksspielsucht. Hiergegen erhob die Antragstellerin am 8. April 2020 Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist. Mit dem am 9. April 2020 angebrachten Eilantrag verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Sie trägt im Wesentlichen vor, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung in Bezug auf die Antragsversagungen nicht ausreichend sei, um die Legitimationswirkung der Genehmigungsfiktion entfallen zu lassen; vielmehr dürfe sie ihr Gewerbe aufgrund des fristwahrend eingelegten Widerspruchs auch nach Ablauf der sechsmonatigen Frist fortführen, da dieser die Legitimationswirkung aufrecht erhalte. Dass der Landesgesetzgeber den Wegfall der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels nicht gesetzlich angeordnet habe, könne nicht durch eine Anordnung der sofortigen Vollziehung überspielt werden. Jedenfalls hätte sich die Anordnung der sofortigen Vollziehung auf die Legitimationswirkung nach § 2 Abs. 3 MindAbstUmsG beziehen müssen. Unzutreffend sei der Antragsgegner davon ausgegangen, dass der Betrieb der Spielhalle nach Ablauf des sechsten Monats nach Bescheidzustellung unerlaubt sei und habe daher sein Ermessen bezüglich der Untersagungsverfügung fehlerhaft ausgeübt. Zudem sei das sogenannte Verbundverbot nach § 8 MindAbstUmsG für Spielhallen verfassungswidrig, denn der Landesgesetzgeber hätte die innere Konkurrenzsituation zwischen zwei Spielhallen ausdrücklich regeln müssen. Die Antragstellerin beantragt, 1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 8. April 2020 gegen die Antragsversagungen (Ordnungsziffern 1 und 2) des Antragsgegners aus dem Bescheid vom 31. März 2020 wiederherzustellen, 2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 8. April 2020 gegen die Untersagungsverfügung nach § 15 Abs. 2 GewO (Ordnungsziffer 3) des Antragsgegners aus dem Bescheid vom 31. März 2020 wiederherzustellen, 3. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 8. April 2020 gegen die Untersagungsverfügung nach § 9 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 15 Abs. 1 AGGlüStV (Ordnungsziffer 3) und die Zwangsgeldandrohung (Ordnungsziffer 6) des Antragsgegners aus dem Bescheid vom 31. März 2020 anzuordnen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er hält an dem angefochtenen Bescheid fest. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Antragsgegners verwiesen, welche vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind. II. Der Antrag hat keinen Erfolg. 1. Er ist bereits unzulässig, soweit er sich auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Antragsversagungen richtet. Denn der Antragstellerin fehlt das Rechtsschutzinteresse für den begehrten gerichtlichen Ausspruch. a. Zwar betrifft der vorläufige Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO in erster Linie belastende Verwaltungsakte, wie sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung beimisst. Daher geht die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bei der – auch hier in Ziffer 1 und 2 streitgegenständlichen Bescheides ausgesprochenen – Ablehnung einer Vergünstigung regelmäßig ins Leere. Anders verhält es sich jedoch grundsätzlich in der vorliegenden Situation. Denn mit der Versagung der Spielhallenerlaubnis entfällt die Legalisierungswirkung des § 2 Abs. 3 MindAbstUmsG, wonach für Bestandsunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 MindAbstUmsG die – in der Vergangenheit erteilte und nach § 8 Abs. 1 SpielhG Bln mit Ablauf des 31. Juli 2016 erloschene – Erlaubnis nach § 33i GewO bis zum Ablauf des sechsten Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung im Sonderverfahren als fortbestehend gilt. Zwar erlischt diese Fiktion nicht bereits mit der Bekanntgabe der Versagungsentscheidung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. November 2017 – OVG 1 S 32.17 –, juris Rn. 19 ff.). Doch richtet sich im Falle der der Behörde möglichen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. November 2017, a.a.O., Rn. 25) Anordnung der sofortigen Vollziehung der Versagungsentscheidung nach dem Mindestabstandsumsetzungsgesetz der vorläufige Rechtsschutz gegen die belastende Wirkung, die in der Zerstörung der Erlaubnisfiktion liegt, nach § 80 Abs. 5 VwGO. So liegt es hier, denn das Bezirksamt hat die sofortige Vollziehung der Versagung der Spielhallenerlaubnisse nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO im Bescheid vom 31. März 2020 explizit angeordnet. Entsprechendes gilt, soweit es den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis versagt hat. Auch darauf erstreckt sich die vom Bezirksamt ausgesprochene Vollziehungsanordnung. b. Darauf kommt es hier jedoch im Einzelnen nicht mehr an, weil in Bezug auf die Spielhalle 2 das Verwaltungsverfahren bereits beendet ist und die Antragstellerin mit einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Antragsversagungen nicht mehr in den Genuss einer fortbestehenden Fiktionswirkung gelangen kann. Denn das Bezirksamt Reinickendorf von Berlin hat die Antragstellerin mit Rücksicht auf den Umstand, dass sie an einem Standort zwei nebeneinanderliegende Spielhallen betreibt, aufgefordert mitzuteilen, welchen der beiden Anträge auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis sie aufrechterhalte. Damit hat sie der Regelung des § 8 MindAbstUmsG entsprochen. Nach dessen Absatz 1 hat ein Antragsteller, wenn über mehrere Anträge derselben Antragstellerin auf Erteilung von Spielhallenerlaubnissen für denselben Standort zu entscheiden ist und für jeden der Anträge ausschließlich der Versagungsgrund eines zu geringen Abstands zu einer weiteren Spielhalle in Betracht kommt – wie hier –, auf Verlangen der Behörde (§ 8 Abs. 2 MindAbstUmsG) zu entscheiden, welches Bestandsunternehmen weiterbetrieben werden soll (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 MindAbstUmsG). Darauf hat die Antragstellerin erklärt, dass sie den Betrieb der Spielhalle 1 favorisiere und fortsetzen möchte. Damit hat die Antragstellerin aber gleichzeitig erklärt, dass sie das Antragsverfahren hinsichtlich der Spielhalle 2 nicht fortsetzen möchte. Letzteres folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 8 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 MindAbstUmsG, wonach die Antragstellerin der für die Erteilung der Erlaubnis zuständigen Behörde innerhalb eines Monats nach der Aufforderung zur Stellungnahme nach § 8 Abs. 2 MindAbstUmsG mitteilt, welcher Antrag aufrechterhalten wird. Dies wiederum ist nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB als die Erklärung zu verstehen, dass der die Spielhalle 2 betreffende Antrag auf Erteilung einer gewerberechtlichen und einer glücksspielrechtlichen Spielhallenerlaubnis zurückgenommen wird. Mit der Rücknahme des Antrags endet das diesbezügliche Verwaltungsverfahren, so dass über den Antrag nicht mehr zu entscheiden ist (Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG 9. Aufl. 2018, § 22 Rn. 68). Gleichzeitig fehlt es jedenfalls ab dem Zugang der Rücknahmeerklärung (vgl. Schmitz, a.a.O. Rn. 69) an einem Antrag, an den gemäß § 2 Abs. 3 MindAbstUmsG die Fiktion des Fortbestehens der zum 31. Juli 2016 erloschenen Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO anknüpft. Infolgedessen erlischt mit der Rücknahme des Antrags auf Neuerteilung eines Antrags auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis unmittelbar die Fiktion des erlaubten Spielhallenbetriebs. 2. Der Antrag hinsichtlich der zu Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides ergangenen Schließungsverfügung bleibt ebenfalls ohne Erfolg. a. Insoweit ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO statthaft. Danach kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung u.a. in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO anordnen. Nach letzterer Vorschrift entfällt die aufschiebende Wirkung u.a., wenn dies durch Landesgesetz für Landesrecht vorgeschrieben ist. So liegt es hier. Denn nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV hat die Glücksspielaufsicht u.a. die Aufgabe, darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel unterbleibt. Die zuständige Behörde des jeweiligen Landes kann die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Sie kann gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV insbesondere die Veranstaltung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV keine aufschiebende Wirkung. Zwar ist § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV auf Spielhallen gemäß § 2 Abs. 3 GlüStV nicht unmittelbar anwendbar, soweit sie – wie hier – Geld- oder Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten bereithalten. Doch bestimmt § 15 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 AGGlüStV Bln, dass u.a. § 9 Abs. 1 und 2 GlüStV für Anordnungen zur Durchsetzung der Regelungen nach § 24 Abs. 1 und § 2 Abs. 3 GlüStV sinngemäß gelten. Dass der Antragsgegner unter Ziffer 5 des angefochtenen Bescheides zusätzlich zum kraft Gesetzes eintretenden Wegfall der aufschiebenden Wirkung die sofortige Vollziehung der Ziffer 3 des Bescheides angeordnet hat, ist unbeachtlich. Zwar kommt als Ermächtigungsgrundlage für die Untersagungsverfügung auch § 15 Abs. 2 S. 1 GewO in Betracht, bei welchem der Fortfall der aufschiebenden Wirkung nicht gesetzlich vorgeschrieben ist; auf diese Rechtsgrundlage hat die Behörde die Untersagung wörtlich auch gestützt. § 9 Abs. 2 S. 1 GlüStV und § 15 Abs. 2 S. 1 GewO sind aber gleich laufend konzipiert, weshalb – mangels Erlaubnis nach GlüStV bzw. SpielhG Bln – die Voraussetzungen für beide Ermächtigungsgrundlagen deckungsgleich vorliegen. Da bei erstgenannten Norm die sofortige Vollziehbarkeit per Gesetz eintritt, kommt der zusätzlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung insofern keine eigenständige Rechtswirkung mehr zu. b. Die auf dieser Grundlage erlassene Anordnung an die Antragstellerin, den Betrieb in den streitgegenständlichen Spielhallen einzustellen und die Spielhalle zu schließen, sowie die vorsorgliche Untersagung des Weiterbetriebs begegnen keinen rechtlichen Bedenken, so dass es keinen Anlass gibt, entgegen des gesetzlich angeordneten Ausschlusses die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin insoweit anzuordnen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV i.V.m. § 15 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 AGGlüStV Bln liegen vor. Denn es fehlt dem Spielhallenbetrieb der Antragstellerin nach der Rücknahme des Neuerteilungsantrages und dem daraus resultierenden Erlöschen der Erlaubnisfiktion an der erforderlichen Erlaubnis. Die Behörde darf an diesen Umstand auch Vollzugsmaßnahmen knüpfen. Denn bei der von Gesetzes wegen mit sofortiger Vollziehung ausgestatteten Untersagung nach § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV kommt es nur auf die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen an. So liegt es hier in Bezug auf die Frage, ob das Glücksspiel, das Gegenstand der Untersagung ist, auch als unerlaubt anzusehen ist. Denn die Fiktionswirkung des § 2 Abs. 3 MindAbstUmsG, die es anordnet, einen Spielhallenbetrieb trotz bereits am 31. Juli 2016 erloschener Erlaubnis weiter als erlaubt zu behandeln, ist unabhängig von einer aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die – hier rechtsirrig erlassenen – Antragsversagungen durch Antragsrücknahme erloschen. Die Schließungsverfügung stellt sich auch als verhältnismäßig dar. Mildere, gleich geeignete Mittel sind nicht ersichtlich. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Schließungsverfügung ermessensfehlerhaft war. Es spricht nichts dafür, dass der Antragsgegner sein in § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV i.V.m. § 15 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 AGGlüStV Bln eingeräumtes Ermessen gar nicht oder fehlerhaft ausgeübt hat. Denn die Schließungsverfügung stellt sich ausweislich der Begründung des Bescheids als Folge der von der Behörde im Ergebnis angestellten Prüfung dar, dass es der Spielhalle 2 an der Genehmigungsfähigkeit fehlt und nach Erlöschen der Fiktionswirkung die formelle Illegalität hinzutritt (vgl. zu § 15 GewO: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. März 2017 – OVG 1 S 9.17 –, juris Rn. 16; vgl. im Sinne eines intendierten Ermessens: OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. Februar 2014 – 7 ME 105.13 –, juris Rn. 36). Dagegen spricht nicht, dass die Behörde unzutreffend angenommen hat, der Antragstellerin komme die auf sechs Monate ab Entscheidung über den Erlaubnisantrag befristete Fiktionswirkung zugute. Denn dies ist für die Antragstellerin ausschließlich rechtlich vorteilhaft. 3. Angesichts der voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der Untersagung des streitgegenständlichen Spielhallenbetriebs begegnet auch die in Ziffer 6 des Bescheides enthaltene Androhung des Zwangsgelds weder dem Grunde noch der Höhe nach rechtlichen Bedenken. Sie gründet auf § 8 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (VwVfG Bln) i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 b), 11 Abs. 1 und 3 sowie § 13 Abs. 1 des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes (VwVG) und dient der Durchsetzung der von Gesetzes wegen sofort vollziehbaren Schließungsverfügung. Die Androhung entspricht insbesondere § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG, wonach bei der Androhung von Zwangsmitteln für die Erfüllung der Verpflichtung eine Frist zu bestimmen ist, innerhalb derer der Vollzug dem Pflichtigen billigerweise zugemutet werden kann. Zumutbar ist dem Pflichtigen der Vollzug dann (noch) nicht, wenn im Zeitpunkt des Fristablaufs die Grundverfügung nicht vollziehbar im Sinne von § 6 Abs. 1 VwVG, mithin unanfechtbar oder sofort vollziehbar ist (Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, 11. Aufl. 2017, § 6 VwVG Rn. 3 mit Verweis auf VGH München, RdL 1976, 287; Deusch/Burr, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2. Aufl. 2016, § 13 VwVG Rn. 14). So liegt es hier. Denn infolge des rücknahmebedingten Erlöschens der Fiktionswirkung ist der Betrieb der Spielhalle 2 unerlaubt und die glücksspielrechtliche Schließungsverfügung kraft Gesetzes vollziehbar. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).