4 L 31/24

Leitsatz: Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der darauf gerichtet ist, einer Behörde vor der Entscheidung über die Erteilung einer Begünstigung aufzugeben, einen etwaigen Versagungsgrund von vornherein nicht anzuwenden, ist nicht statthaft (hier: Mindestabstand zu einem anderen Glücksspielbetrieb). Um effektiven Rechtsschutz kann im Nachgang gegen die erwartete Versagungsentscheidung nachgesucht werden (Rechtsgedanke des § 44a VwGO). (Rn.5) Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin, über den nach Übertragung der Sache auf ihn der Einzelrichter (§ 6 Abs. 1 VwGO) entscheidet, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, im Rahmen der Antragsprüfung betreffend die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis nach § 2 Abs. 1 Spielhallengesetz Berlin sowie einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag 2021 gemäß den Anträgen der Antragstellerin vom 16. Januar 2024 den Mindestabstand zu derzeit vorhandenen Wettbüros/Wettannahmestellen im Umkreis von 500 m gemäß § 9 Abs. 3 S. 3 AG GlüStV 2021 nicht anzuwenden, ist unzulässig. Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte oder nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis u.a. dann erlassen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund). § 123 Abs. 1 VwGO gilt für alle Streitsachen, die keine Anfechtungssachen sind (§ 123 Abs. 5 VwGO). Dabei kann das Gericht dem Wesen und Zweck dieses Verfahrens entsprechend mit einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem jeweiligen Antragsteller nicht schon in vollem Umfang das gewähren, was Klageziel des Hauptsacheverfahrens ist. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung kommt – mit Rücksicht auf die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs. 4 GG) – nur in Ausnahmefällen, und zwar nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerfG, Urteile vom 25. Oktober 1998 – 2 BvR 745.88 – BVerfGE 79, 69 [74, 77] und vom 25. Juli 1996 – 1 BvR 638.96 – NVwZ 1997, S. 479 [480 ff.]; vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – 3 S 84.17/3 M 105.17 – juris, Rn. 2, und vom 28. April 2017 – 3 S 23.17 u.a. – juris, Rn. 1; ferner: Kopp/Schenke, VwGO, § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.). Dieser Antrag ist schon nicht statthaft. Die Antragstellerin hat erst am 24. Januar 2024 bei der Antragsgegnerin einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer von ihr neu übernommenen Spielhalle gestellt. Mit ihrem Eilantrag will sie die Behörde im Vorfeld der noch nicht ergangenen Entscheidung hierüber generell verpflichtet wissen, einen gesetzlichen Versagungsgrund, nämlich die Nichteinhaltung des Mindestabstands zu einer vorhandenen Spielhalle schon jetzt von vornherein unberücksichtigt zu lassen. Ein solches Vorgehen ist dem Prozessrecht fremd. Nach § 44a VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dieser Vorschrift lässt sich der Rechtsgedanke entnehmen, dass auch im Fall einer Begünstigung Rechtsschutz vor einer Entscheidung über einen Antrag nicht in der Weise zulässig ist, der Behörde gerichtlich ein bestimmtes (eingeschränktes) Prüfprogramm vorzuschreiben zu lassen, bevor die Entscheidung in der Sache ergangen ist. Rechtsschutz ist in diesem Fall ohne weiteres gegen die dann ergangene Versagungsentscheidung selbst gegeben. Es steht dem Antragsteller einer Begünstigung überdies frei, bereits bei Antragstellung frei, darauf zu verweisen, aus welchen Gründen die Behörde bei einer erst ausstehenden Entscheidung einen bestimmten Versagungsgrund außer Acht lassen soll. Der Antragstellerin fehlt überdies das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Geht es – wie hier – um vorbeugenden Rechtsschutz, gelten besondere Maßstäbe. Denn die Verwaltungsgerichtsordnung ist auf die Gewährung von nachträglichem Rechtsschutz zugeschnitten, weil effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich ausreichend durch nachträglichen – ggf. auch einstweiligen – Rechtsschutz gewährt werden kann und ein nachträglicher Rechtsschutz dem verfassungsrechtlich normierten Grundsatz der Gewaltenteilung besser Rechnung trägt, weil vorbeugender Rechtsschutz den im gesetzlichen Rahmen bestehenden Handlungsspielraum der Exekutive in der Regel stärker beschneidet. Insbesondere ein vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz kommt deshalb nur in Ausnahmefällen in Betracht (vgl. VGH München, Beschluss vom 15. Oktober 2018 – 22 CE 18.2092 – juris, Rn. 10 m.w.N.; Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Zweiter Teil Rn. 104). Hierfür muss ein spezielles, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes qualifiziertes Rechtsschutzinteresse bestehen. Daran fehlt es, wenn es dem Betroffenen zuzumuten ist, die befürchteten Maßnahmen der Verwaltung abzuwarten und er auf einen als ausreichend anzusehenden nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 – BVerwG 3 C 53.85 – juris, Rn. 25; VGH Mannheim, Urteil vom 13. Mai 1991 – 1 S 944/91 – juris, Rn. 23). Art. 19 Abs. 4 GG gebietet vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz, wenn die Beeinträchtigung nachträglich nicht zu korrigieren wäre. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Für vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz besteht keine Notwendigkeit. Mag die Antragstellerin in der Annahme, eine Erlaubnis für die übernommene Spielhalle erhalten zu können, Investitionen getätigt haben, denen gegenwärtig keine Einnahmen gegenüberstehen, handelt es sich hierbei um das typische Risiko im Fall erlaubnispflichtiger Gewerbe, welches sie vorerst hinnehmen muss. Dabei gilt als zeitlich hinzunehmender Rahmen mindestens eine Frist von drei Monaten (vgl. § 75 VwGO), die hier noch nicht einmal verstrichen ist. Ohnehin hat sie die behauptete Gefahr einer Insolvenz nicht ansatzweise durch entsprechende konkrete Angaben und Nachweise glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Ungeachtet der vorstehenden Gründe brächte eine stattgebende Entscheidung der Antragstellerin offensichtlich aber auch deshalb keinen rechtlichen Vorteil, weil die Behörde ihren Ausführungen zufolge dem Begehren der Antragstellerin aktuell – wie es der Antrag formuliert – „vorhandene Wettbüros bzw. Wettannahmestellen“ ohnehin nicht entgegenzuhalten beabsichtigt; eine Versagung zieht sie (wohl) zuerst deshalb in Betracht, weil sie von einem anderen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis für eine Wettvermittlungsstelle ausgeht, der vorrangig (erst) beschieden werden soll, überdies schließlich, weil sie den Antrag darüber hinaus als unvollständig ansieht. Weiterhin bestehenden Zweifeln an der erforderlichen Bestimmtheit des Eilantrages musste das Gericht wegen seiner sonstigen Unzulässigkeit nicht weiter nachgehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 45 Abs. 1 S. 2 GKG, wobei sich die Kammer an Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit von 2013 orientiert und den Wert halbiert hat.