5 L 92.16

Leitsatz: Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung ist eine beteiligungspflichtige personelle Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 1 LGG. Eine ohne Beteiligung der Frauenvertreterin ergangene Anordnung ist rechtswidrig.(Rn.13) Es wird im Wege einstweiliger Anordnung festgestellt, dass der Antragsteller vorläufig nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Weisungen des Präsidenten des A... vom 8. Februar 2016 und vom 17. März 2016 einer amtsärztlichen Untersuchung bei der Zentralen Medizinischen Gutachtenstelle (ZMGA) des Landesamtes für Gesundheit und Soziales zu unterziehen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Der Antragsteller ist Beamter auf Lebenszeit im Dienst des beklagten Landes im Amt eines E.... Er wurde bis 1988 beim A... dienstlich verwendet; seitdem ist er freigestelltes Mitglied des Gesamtpersonalrats der B.... Mit Schreiben vom 8. Februar 2016 forderte der Präsident d... den Antragsteller auf, sich einer amtsärztlichen Untersuchung bei der Zentralen Medizinischen Gutachtenstelle (ZMGA) des Landesamtes für Gesundheit und Soziales zu unterziehen; mit Schreiben vom 17. März 2016 teilte er ihm mit, dass diese Untersuchung am 7. April 2016 stattfinden solle. Dagegen hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt, über den bisher noch nicht entschieden ist. Der am 23. März 2016 gestellte Antrag, im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass der Antragsteller vorläufig nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Weisungen des Präsidenten d... vom 8. Februar 2016 und vom 17. März 2016 zu einer amtsärztlichen Untersuchung bei der Zentralen medizinischen Gutachtenstelle (ZMGA) vorzustellen, hilfsweise, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersuchungsaufforderungen vom 8. Februar 2016 und vom 17. März 2016 wieder herzustellen, hat wie aus dem Tenor ersichtlich Erfolg. Der auf § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gestützte Hauptantrag ist zulässig. Die auf Grundlage des § 39 Abs. 1 Satz 2 Landesbeamtengesetz (LBG) ausgesprochene Anordnung, sich zur Klärung der Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen, ist nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kein Verwaltungsakt. Sie ist nach ihrem objektiven Sinngehalt nicht dazu bestimmt, Außenwirkung zu entfalten (vgl. § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Berlin). Ihr Schwerpunkt liegt vielmehr in der Frage der künftigen Dienstleistung und der Konkretisierung der darauf bezogenen Pflicht des Beamten, bei der Klärung seiner Dienstfähigkeit mitzuwirken. Als gemischte dienstlich-persönliche Weisung regelt die Untersuchungsanordnung einen einzelnen Schritt in einem gestuften Verfahren, das bei Feststellung der Dienstunfähigkeit mit seiner Zurruhesetzung endet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 -, juris Rn. 14 f.; Urteil vom 30. Mai 2013 - BVerwG 2 C 68.11 -, juris Rn. 16; Beschluss vom 10. April 2014 - BVerwG 2 B 80.13 -, juris Rn. 8). Dieser Rechtsauffassung haben sich aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung sowohl das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (vgl. Beschluss vom 10. Juni 2015 - OVG 4 S 6.15 -, juris Rn. 4) als auch das Verwaltungsgericht Berlin (vgl. etwa das Urteil der Kammer vom 30. April 2015 - VG 5 K 143.13 -, juris Rn. 36) angeschlossen. Der Zulässigkeit des Antrages steht auch § 44a VwGO nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden (Satz 1). Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen (Satz 2). Die Anordnung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, stellt zwar eine behördliche Verfahrenshandlung dar; sie kann jedoch vollstreckt werden. Der Begriff der Vollstreckung in § 44a Satz 2 VwGO ist seinem Sinn und Zweck nach weit auszulegen. Die Vorschrift dient dem effektiven Rechtsschutz. Bei Verfahrenshandlungen, bei denen dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann, die abschließende Entscheidung abzuwarten, muss bereits die Verfahrenshandlung selbst angreifbar sein. Demgemäß genügt es für das Vorliegen einer selbständigen Verfahrenshandlung, wenn auf deren Befolgung mittels Disziplinarrechts hingewirkt werden kann. Es kann dem Betroffenen nicht zugemutet werden, sich der Gefahr disziplinarrechtlicher Sanktionen auszusetzen. Wenngleich die an einen aktiven Beamten gerichtete Aufforderung, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, nicht mit Zwangsmitteln vollstreckbar ist, kann die Weigerung, sich untersuchen zu lassen, mit Disziplinarmaßnahmen geahndet werden. Deshalb handelt es sich um eine selbständig angreifbare Anordnung im Sinne von § 44a Satz 2 VwGO (vgl. das Urteil der Kammer vom 30. April 2015, a.a.O., Rn. 38 m.w.N.). Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er ist nicht verpflichtet, den Weisungen vom 8. Februar 2016 und vom 17. März 2016 Folge zu leisten. Denn diese Untersuchungsaufforderung ist nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung formell rechtswidrig, weil die Frauenvertreterin des A... nicht beteiligt wurde. Rechtsgrundlage der angegriffenen Untersuchungsaufforderung des Antragsgegners ist § 39 Abs. 1 Satz 2 LBG. Nach dieser Vorschrift ist der Beamte verpflichtet, sich nach Weisung der Dienstbehörde durch einen von dieser bestimmten Arzt untersuchen zu lassen, wenn Zweifel an seiner Dienstfähigkeit bestehen und dies für erforderlich gehalten wird. Die Aufforderung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, ist eine beteiligungspflichtige personelle Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 1 Landesgleichstellungsgesetz (LGG). Nach dieser Vorschrift ist die Frauenvertreterin (unter anderem) bei allen sozialen, organisatorischen und personellen Maßnahmen, zu beteiligen. Das Berliner Landesgleichstellungsgesetz kennt im Gegensatz zum Bundespersonalvertretungsgesetz und dem Berliner Personalvertretungsgesetz keine abschließende Aufzählung der Tatbestände, die eine Beteiligung auslösen, sondern geht, wie es die in § 17 Abs. 2 LGG beispielhaft aufgezählten Beteiligungstatbestände zeigen, von der in § 17 Abs. 1 LGG normierten Allzuständigkeit der Frauenvertreterin bei „sozialen, organisatorischen und personellen Maßnahmen“ aus. Der Begriff der Maßnahme wird im Gesetz selbst nicht näher bestimmt. Nach der Rechtsprechung der Kammer orientiert sich der Begriff der Maßnahme im Landesgleichstellungsgesetz im Ausgangspunkt an dem Maßnahmebegriff des Personalvertretungsrechts, geht aber im Einzelfall mit Blick auf die Zielrichtung des Landesgleichstellungsgesetzes auch darüber hinaus (vgl. zur Abmahnung: Urteil vom 27. Februar 2014 - VG 5 K 379.12 -, juris Rn. 20 ff., nicht rechtskräftig). Das bedeutet, dass jedenfalls die Maßnahmen, die den personalvertretungsrechtlichen Maßnahmebegriff erfüllen, auch nach dem Landesgleichstellungsgesetz beteiligungspflichtige Maßnahmen sind. Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung ist eine Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne. Darunter ist jede Handlung oder Entscheidung zu verstehen, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben. Lediglich der Vorbereitung einer Maßnahme dienende Handlungen der Dienststelle sind, wenn sie nicht bereits die beabsichtigte Maßnahme vorwegnehmen oder unmittelbar festlegen, keine Maßnahmen. Daran gemessen ist die Anordnung gegenüber einem Beamten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, personalvertretungsrechtlich eine Maßnahme. Denn dadurch wird eine bisher nicht bestehende Verpflichtung begründet und damit der Rechtsstand des Beamten einer Veränderung unterworfen. Die Anordnung ist verbindlich; ihre Nichtbeachtung kann unter Umständen für den Beamten mit erheblichen Nachteilen verbunden seien. Sie greift erheblich in das verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht des Beamten ein. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht zum schleswig-holsteinischen Personalvertretungsrecht, welches - mit einer nahezu wortgleichen Formulierung wie § 17 Abs. 1 LGG - die Allzuständigkeit des Personalrats normiert, entschieden (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 2011 - BVerwG 6 P 19.10 -, juris Rn. 11 ff.). An dieser Auslegung ändern die Ausführungsvorschriften zum Landesgleichstellungsgesetz (AVLGG) vom 6. Mai 2015 (Amtsblatt vom 22. Mai 2015, Seite 1058 ff.) nichts. Zwar ist die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung in der Anlage 2 dieser Ausführungsvorschriften („beteiligungspflichtige Maßnahme nach § 17 Abs. 1 LGG“) nicht aufgeführt. Schon die Ausführungsvorschriften („zu § 17 Abs. 1“) selbst machen indes deutlich, dass der Katalog in der Anlage 2 nur Beispiele für beteiligungspflichtige Maßnahmen enthält. Für das Verwaltungsgericht ist die in den Ausführungsvorschriften weiter enthaltene Vorgabe, bis zu einer „von Zeit zu Zeit“ vorzunehmenden Überprüfung des Kataloges werde „die Verwaltung diese Tatbestände abschließend anwenden“, nicht verbindlich. Folglich hätte die Frauenvertreterin beteiligt werden müssen. Dieser formelle Mangel ist nicht entsprechend § 46 VwVfG unbeachtlich. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zu Stande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Davon kann nur die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei Beteiligung der Frauenvertreterin nicht anders ausgefallen wäre. Dies ist hier nicht der Fall. Der Antragsgegner hatte einen Entscheidungsspielraum im Hinblick darauf, ob und zu welchem Zeitpunkt er eine amtsärztliche Untersuchung anordnen wollte. Dies zeigt schon die Tatsache, dass eine solche Anordnung trotz erheblicher Fehlzeiten des Antragstellers in den letzten Jahren unterblieben ist. Es ist nicht auszuschließen, dass eine Stellungnahme der Frauenvertreterin die Entscheidung des Antragsgegners in der einen oder anderen Weise beeinflusst hätte (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juni 2015 - 13 L 769.15 -, juris Rn. 16 ff.). Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn befolgte er die Anordnung, so müsste er Eingriffe in sein Recht aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht hinnehmen. Überdies würde er das alleinige Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung tragen. Hat der Beamte die Untersuchung verweigert, weil er die Anordnung als rechtswidrig angesehen hat, geht es bei der Würdigung aller Umstände nach dem Rechtsgedanken des § 444 ZPO regelmäßig zu seinen Lasten, wenn das Gericht nachträglich die Rechtmäßigkeit der Anordnung feststellt. Unterzieht sich der betroffene Beamte demgegenüber der angeordneten Untersuchung, so kann das Gutachten auch dann verwendet werden, wenn sich die Aufforderung als solche bei einer gerichtlichen Prüfung als nicht berechtigt erweisen sollte. Die Rechtswidrigkeit der Anordnung ist nach Erstellung des Gutachtens ohne Bedeutung (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 18). Vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass weitere Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung bei summarischer Prüfung nicht bestehen: Der Präsident des A... war die für die Anordnung zuständige Dienstbehörde. Die Mitglieder des Personalrats, auch des Gesamtpersonalrats, führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt (§ 52 i.V.m. § 42 Abs. 1 PersVG). Die Tatsache, dass der Antragsteller freigestelltes Mitglied des Gesamtpersonalrats ist, ändert nichts an seiner beamtenrechtlichen Zugehörigkeit zu seiner Dienststelle, wie es überhaupt das Rechtsverhältnis zum Dienstherrn nicht berührt (vgl. etwa Weber, Das Recht der Personalvertretung in Berlin, Rn. 99). Maßstab für die Beurteilung der Dienst(un)fähigkeit des Antragstellers ist demgemäß auch nicht „das Anforderungsprofil für einen Personalrat“, wie der Antragsteller meint, sondern sein Statusamt als Erster Justizhauptwachtmeister. Der Personalrat des Amtsgerichts T... war, anders als die Frauenvertreterin, nicht zu beteiligen. Denn die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung ist keine der in den §§ 85 ff. PersVG Berlin abschließend aufgeführten beteiligungspflichtigen Angelegenheiten. Das unterscheidet die Rechtslage in Berlin von der in Schleswig-Holstein (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 2011 - BVerwG 6 P 19.10 -, juris Rn. 38). Materiell entspricht die Untersuchungsanordnung vom 8. Februar 2016 den in der oben zitierten neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten strengen Anforderungen. Sie enthält sowohl Angaben zum Anlass der Anordnung (erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten des Antragstellers in den letzten Jahren) als auch zu Art und Umfang der zu erwartenden amtsärztlichen Untersuchung. Deren Beschreibung fällt notwendigerweise allgemein aus, da der Antragsteller jedenfalls bis zum Erlass der Untersuchungsanordnung die Teilnahme an einem betrieblichen Eingliederungsmanagement ebenso verweigert hat wie Angaben zur Art seiner Erkrankungen. Anhaltspunkte für den vom Antragsteller geäußerten Verdacht der unzulässigen Einflussnahme auf die Organisationshoheit des Gesamtpersonalrats lassen sich den vorliegenden Unterlagen nicht entnehmen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Wegen der Vorwegnahme der Hauptsache wird der Auffangstreitwert nicht reduziert.