62 K 1.19 PVL

Leitsatz: Ist es dem Dienststellenleiter bei kurzfristig eingetretenen, unvorhersehbaren Ereignissen nicht möglich, die für die Mitbestimmung über Dienstpläne nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG vorgeschriebenen Fristen einzuhalten, dann kann er den jeweiligen Dienstplan in Kraft setzen, wenn es vor der gebotenen Zeit nicht zu einer Einigung kam. In Bezug auf die zurückgenommenen Anträge wird das Verfahren eingestellt. Der Antrag wird zurückgewiesen. I. Es geht um die Mitbestimmung an Dienstplänen. Die Beteiligten schlossen die Dienstvereinbarung (DV) Nr. 09/2009 über Regelungen zur Dienstplanerstellung, Dienstzuteilung und Pausengewährung für Fahrerinnen und Fahrer im Bereich Straßenbahn hinsichtlich des TV Nahverkehr Berlin. Sie erkennt an, dass die Fahrzeiten die Grundlage für die Umlaufplanung bilden und somit von grundsätzlicher Bedeutung für die Dienstplangestaltung sind (Nr. 2.1. Satz 1 DV). An der Erarbeitung der Fahrzeiten arbeiten Mitglieder des Antragstellers nach Nr. 2.1. Satz 3 DV mit. Im Geltungsbereich der Dienstvereinbarung wird eine automatische personenbezogene Dienstreihenfolgeplanung (APD) eingesetzt. Deren Ziel ist die Erstellung eines individuellen personenbezogenen Dienstplans zur Ausschöpfung der geschuldeten Arbeitsleistung unter Berücksichtigung der Wünsche der Mitarbeiter (Nr. 4.2. Abs. 1 Satz 1 DV). Die von der APD erstellten und dem Personalrat vorliegenden Dienstpläne sind verbindlich (Nr. 4.2. Abs. 3 Satz 1 DV). Nr. 4.2. Abs. 2 Satz 4 DV lautet: „Der Zeitraum der angestrebten verbindlichen Dienstfreigabe inklusive der möglichen Springer beträgt 14 Kalendertage, die Mindestfreigabezeit wird auf 9 Kalendertage festgelegt.“ Im Jahr 2019 waren 662 Dienstpläne erforderlich. Wiederholt gab der Beteiligte Dienstpläne frei, bevor die gesetzliche Äußerungsfrist des Antragstellers abgelaufen war. So ging der Dienstplan 227 dem Antragsteller am 26. April 2019 zu. Der Beteiligte gab den Dienstplan aber bereits am 9. Mai 2019 frei. Durch verschiedene Maßnahmen erreichte es der Beteiligte, im Regelfall die Dienstpläne mit einem Vorlauf von mindestens 28 Tagen zur Mitbestimmung beim Antragsteller einzureichen. Bis zum Eintritt der pandemiebedingten Einschränkungen im März 2020 wurde im Jahr 2020 im Durchschnitt eine Vorlaufzeit von über 39 Tagen erreicht. Für das Jahr 2020 beruhten alle Fristunterschreitungen auf den aufgrund der Pandemie vom Senat von Berlin kurzfristig getroffenen Maßnahmen, die eine Anpassung des Leistungsangebots mit teilweise nur zwei Tagen Vorlaufzeit erforderlich machten. Infolgedessen sind die Dienstpläne entsprechend anzupassen. Der Ausgangspunkt einer Dienstplanerstellung, der Fahr- und Umlaufplan, ist nur in einem kaum automatisierbaren Prozess zu erstellen und benötigt eine Arbeitszeit von rund fünf Manntagen. Erst daran schließt sich die eigentliche Dienstplanung an, die bis zu drei Stunden Rechenzeit benötigt und mit der Dienstzuteilung, nämlich der Zuteilung der Dienste an die einzelnen Mitarbeiter, endet. Bereits am 9. November 2018 verhandelten die Beteiligten im Verfahren VG 62 L 21.18 PVL über das Problem. Der Beteiligte erklärte seinerzeit, mit der Situation der Dienstplanerstellung selbst nicht zufrieden zu sein und nicht zu beabsichtigen, das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers zu verletzen. Weil das zu keiner durchgreifenden Änderung führte, beschloss der Antragsteller am 15. Januar 2019, ein Beschlussverfahren zwecks Feststellung der Verletzung seines Mitbestimmungsrechts in dieser Angelegenheit mittels seiner Bevollmächtigten einzuleiten. Nach Rücknahme antragserweiternder Anträge beantragt der Antragsteller nur noch, festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, Dienstpläne, die er erstellt, auch dann mindestens 28 Tage vor deren zeitlichen Beginn, in Ausnahmefällen 23 Tage vor deren Beginn, dem Antragsteller zur Mitbestimmung vorzulegen und ohne Zustimmung des Antragstellers diese Dienstpläne nicht verbindlich zu veröffentlichen, wenn sie ihren Ausgang in einem kurzfristig eingetretenen, unvorhersehbaren Ereignis wie einer Havarie haben. Der Beteiligte beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er meint, der Personalrat dürfe nichts Unmögliches von ihm verlangen. Das Verhalten des Antragstellers sei rechtsmissbräuchlich. Mit Schriftsatz vom 4. Juni 2020 macht er geltend: Ohne Baustellen, Sperrungen und ähnliche Einwirkungen auf den Betriebsablauf könnten die einmal erstellten Basisdienstpläne bis zum nächsten Fahrplanwechsel ohne Änderungen durchgefahren werden. Bei kurzfristigen, nicht vorhersehbaren Ereignissen wie etwa Havarien sei es nicht möglich, die in der Dienstvereinbarung vorgesehenen Fristen einzuhalten. Das Mediationsverfahren VG 40 I 7.19 GR der Beteiligten endete erfolglos. II. Der Antrag ist zulässig. Es handelt sich um einen Globalantrag betreffend die Zuständigkeit der Personalvertretung (§ 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG). Denn er bezieht sich nicht auf einzelne, etwa noch aktuelle Dienstpläne, sondern auf künftig noch zu erstellende Dienstpläne. In Anbetracht des Vorlaufs des Antrags und des unstreitigen weiteren Gangs der Dinge besteht dafür das nach § 256 Abs. 1 ZPO nötige Interesse an der alsbaldigen Feststellung. Denn obwohl der Beteiligte nicht beabsichtigt, das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers zu verletzen, beruft er sich in durch kurzfristig eingetretene, unvorhergesehene Ereignisse geprägten Fällen darauf, die Dienstpläne auch künftig ohne abgeschlossene Beteiligung des Antragstellers in Kraft setzen/freigeben zu können. Der Antrag ist unbegründet. In den zur Entscheidung gestellten Fällen ist das Mitbestimmungsrecht zwar nicht ausgeschlossen. Doch führt die Unmöglichkeit der Wahrung der durch Gesetz und Dienstvereinbarung vorgegebenen Fristen dazu, dass der Beteiligte die Maßnahme auch ohne Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens zum gebotenen Zeitpunkt in Kraft setzen darf. Die Beteiligten stimmen überein, dass bei der Dienstplanerstellung für die Dienststelle jeweils ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG besteht. Danach bestimmt die Personalvertretung über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mit, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Mai 2013 – OVG 60 PV 17.12 – betreffend Dienstpläne für Busfahrer der BVG, und Beschluss vom 23. Mai 2019 – OVG 60 PV 5.18 – zu Wechselschichtdienstplänen in einem Krankenhaus; Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Februar 2002 – 1 B 2563/06.PVL -, Juris Rn. 34). Die Dienstvereinbarung hat dazu keine abschließende Regelung getroffen. Auch sonst gibt es keine vorrangige Regelung. Da die Dienstpläne für alle Straßenbahnfahrer und damit kollektiv (zu dieser Anforderung Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30. Juni 2005 – BVerwG 6 P 9.04 -, BVerwGE 124, 34 = NVwZ 2006, 100 [102]; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. März 2018 – OVG 62 PV 4.17 -) regeln, wer von wann bis wann welche Straßenbahnlinie zu befahren hat, werden alle Voraussetzungen des Mitbestimmungstatbestands auch dann erfüllt, wenn man ihn nicht auch auf die individuelle Arbeitszeit einzelner Beschäftigter bezöge (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 14. November 2018 – PL 15 S 660/17 -, Juris Rn. 55 und 60; Sächs. Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 27. November 2008 – PL 9 A 218/08 -, Juris Rn. 4). Anders als im Bund (vgl. § 69 Abs. 5 Satz 1 BPersVG) und wohl allen anderen Personalvertretungsgesetzen sieht das hier einschlägige Personalvertretungsgesetz keine Befugnis für den Dienststellenleiter vor, bei Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, vorläufige Regelungen zu treffen. Ebenfalls anders als etwa im Bund (vgl. § 75 Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 4 BPersVG) oder in Bayern (vgl. Art. 75 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BayPVG; Bay. Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 21. Mai 2019 – 17 P 18.2505 -, Juris Rn. 25 f.) ist die Mitbestimmung dann nicht auf bestimmte Grundsätze beschränkt, wenn für Gruppen von Beschäftigten die tägliche Arbeitszeit nach Erfordernissen, die die Dienststelle nicht voraussehen kann, unregelmäßig und kurzfristig festgesetzt wird. Die Norm regelt die Fälle, in denen sich das Mitbestimmungsrecht aus unvermeidbaren Gründen praktisch nicht zur Geltung bringen lässt, weil nicht vorstellbar ist, wie ein vollständiges Mitbestimmungsverfahren einschließlich eines Einigungsverfahrens in dem durch die Umstände bestimmten zeitlichen Rahmen durchgeführt werden soll (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 9. Oktober 1991 – BVerwG 6 P 12.90 -, Juris Rn. 20 f., und Beschluss vom 28. März 2001 – BVerwG 6 P 4.00 -, BVerwGE 114, 103 = PersR 2001, 343 [345]). Der Antragsteller meint, dass der Berliner Gesetzgeber es in Kenntnis der Rechtslage anderenorts bewusst hinnimmt, dass eine Dienststelle Aufgaben nicht erfüllen kann, wenn ein erforderliches Mitbestimmungsverfahren nicht mit einem die Maßnahme ermöglichenden Ergebnis beendet ist. Weil auch die Dienstvereinbarung für die hier thematisierten Fälle keine Regelung vorsehe, habe es bei den durch das Gesetz und die Dienstvereinbarung vorgesehenen Fristen in jedem Fall zu bleiben. Gegebenenfalls müsse ein Schienenersatzverkehr eingerichtet werden. Dem folgt die Fachkammer nicht. Sie meint, dass Unmögliches nicht geleistet zu werden braucht bzw. dass niemand verpflichtet werden kann, Unmögliches zu leisten (vgl. wohl einschränkend Ekkenga/Kuntz in Soergel, BGB, Band 3/2, Schuldrecht 1/2, 13. Aufl. 2014, § 275 Rn. 6). Darauf aber zielte der Antragsteller. Der Beteiligte hätte einerseits nach kurzfristig eingetretenen, unvorhersehbaren Ereignissen wie einer Havarie von seinem Willen unabhängig die Dienstleistung zu erbringen. Denn § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 BerlBG schreibt der BVG vor, den öffentlichen Personennahverkehr durchzuführen und ihre Leistung kundenfreundlich zu erbringen. Das schließt Stillstand während eines personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens aus. Anderseits hätte der Beteiligte auch auf kurzfristig eingetretene, unvorhersehbare Ereignisse wie eine Havarie erst nach mehrwöchigem Vorlauf (§ 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG) mit der für die Erbringung der Dienstleistung nötigen Dienstplanänderung zu reagieren. Beides lässt sich nicht vereinbaren. Diese Pflichtenkollision löst die Fachkammer mit Blick auf § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 BerlBG zugunsten der Dienstleistung auf. Sie sieht in dem Unterbleiben einer § 75 Abs. 4 BPersVG entsprechenden Regelung nicht das Bekenntnis zum Vorrang des Mitbestimmungsverfahrens gegenüber der Dienstleistung, sondern nur das Unterbleiben einer Regelung der verbleibenden Mitbestimmung, wenn „ein vollständiges Mitbestimmungsverfahren einschließlich eines Einigungsverfahrens in dem durch die Umstände bestimmten zeitlichen Rahmen“ nicht durchgeführt werden kann. Dem Berliner Gesetzgeber war wie den anderen Gesetzgebern klar, dass es Fälle gibt, „in denen sich das Mitbestimmungsrecht aus unvermeidbaren Gründen praktisch nicht zur Geltung bringen lässt“. Da er eine uneingeschränkte Aufgabenerfüllung vorschreibt, hätte er zu regeln gehabt, ob dann das Mitbestimmungsrecht ganz entfällt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 2. Oktober 1995 – BVerwG 6 P 27.93 -, BVerwGE 99, 295 = NVwZ 1996, 1106 [1107 r. Sp.]), ob es auf einen anderen Gegenstand gerichtet wird (so § 75 Abs. 4 BPersVG) oder ob es zeitlich modifiziert wird. Diese Lücke schließt die Fachkammer in der Weise, dass der Dienststellenleiter zwar ein Mitbestimmungsverfahren einzuleiten hat (wie hier geschehen), den jeweiligen Dienstplan aber in Kraft setzen kann, wenn es vor der gebotenen Zeit nicht zu einer Einigung kam. Diese Lösung erhält in den hier zur Prüfung gestellten Fällen möglichst weitgehend die Mitbestimmung bei der Dienstplangestaltung. Ist das Personalvertretungsgesetz in dieser Weise zu verstehen, dann ist es unerheblich, dass die Dienstvereinbarung die hier thematisierten Fälle nicht regelte; die Dienstvereinbarung kann dann nicht zur ausnahmslos verbindlichen Fristwahrung zwingen. Denn Dienstvereinbarungen sind (nur) zulässig, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen (§ 74 Abs. 1 Satz 1 PersVG). In den mit dem Antrag zur Prüfung gestellten Fällen ist es unmöglich, ein Mitbestimmungsverfahren mit allen möglichen Fristen durchzuführen und gleichwohl rechtzeitig die der Dienststelle gesetzlich aufgegebenen Aufgaben zu erfüllen. Nicht Antragsgegenstand sind Situationen, in denen die Dienststelle etwa durch eigene mangelhafte Organisation unter Zeitdruck geriet. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Fristwahrung nicht deshalb möglich, weil der Beteiligte einen Schienenersatzverkehr organisieren könnte. Denn seine Möglichkeiten sind auf die Straßenbahn beschränkt. Zwar richtet sich § 3 Abs. 1 und 4 BerlBG an die gesamte BVG. Doch werden dadurch nicht die Befugnisse des Beteiligten über seine Dienststelle hinaus erweitert.