7 L 485.11

Leitsatz: 1. Fehlt es an einem (durch Haushaltsgesetz festgestellten) Haushaltsplan, darf die Exekutive nicht die Verpflichtung eingehen, Bewerber vorläufig in den Vorbereitungsdienst zu übernehmen.(Rn.12) 2. Die Einstellung von Referendaren ist auch weder eine Maßnahme vorläufiger Haushaltsführung nach Art. 89 VvB noch durch § 45 LHO gedeckt.(Rn.15) Der Antrag wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt. I. Der Antragsteller bewarb sich zum Einstellungstermin 1. Februar 2012 um die Aufnahme in den Vorbereitungsdienst für das Amt des Studienrats. Mit Bescheid vom 2. Dezember 2011 lehnte die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung den Antrag ab und teilte dem Antragsteller mit, dass er nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens nicht zu den Bewerbern gehöre, die zu diesem Einstellungstermin eingestellt werden könnten. Hiergegen hat der Antragsteller Klage erhoben (VG 7 K 486.11), über die die Kammer noch nicht entschieden hat. Nachdem ein Teil derjenigen Bewerber, denen – anders als dem Antragsteller – eine Übernahme in den Vorbereitungsdienst in Aussicht gestellt worden war, dies nicht in Anspruch genommen hatte, wählte die Senatsverwaltung einige der zunächst abgelehnten Bewerber im so genannten Nachrückverfahren noch Ende Dezember 2011 für den Einstellungstermin 1. Februar 2012 aus; hierzu gehörte der Antragsteller wiederum nicht. Der Antragsgegner hat für 2012 bisher kein Haushaltsgesetz erlassen; ein Haushaltsplan 2012 ist nicht festgestellt; es ist derzeit nicht absehbar, wann dies der Fall sein wird. II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, den Antragsgegner im Falle von vorläufigen Einstellungen anderer Bewerber trotz fehlenden Haushaltsplans vorläufig auch zur Aufnahme des Antragstellers in den Vorbereitungsdienst zu verpflichten, hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat den nach § 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) notwendigen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Anspruchsgrundlage für die Zulassung zum Vorbereitungsdienst ist § 9 Abs. 3 des Lehrerbildungsgesetzes (LBiG). Danach werden Bewerber, die die Erste Staatsprüfung bestanden haben (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 1 LBiG), nach Maßgabe des § 11 a LBiG auf Antrag in den Vorbereitungsdienst aufgenommen. Nach § 11 a Abs. 1 Satz 1 LBiG sind die Zulassungen zum Vorbereitungsdienst zu beschränken, wenn die im Haushaltsplan nach Stellenzahl und Mitteln festgelegten Ausbildungsplätze nicht ausreichen (sog. haushaltsmäßige Ausbildungskapazität) oder der Anteil des Ausbildungsunterrichts in einem zur Ausbildung geeigneten Unterrichtsfach nach den Absätzen 2-4 der Vorschrift zehn vom Hundert der an den Grund- und Hauptschulen sowie an den Sonderschulen und 20 vom Hundert der an den übrigen Ausbildungsschulen des Landes Berlin zu erteilenden wöchentlichen Unterrichtsstunden (sog. fachliche Ausbildungskapazität) überschreitet. Nach § 11 a Abs. 6 Satz 1 LBiG sind, sofern die Anzahl der Anträge auf Zulassung zum Vorbereitungsdienst in dem jeweiligen Unterrichtsfach die errechnete Höchstzahl übersteigt, vorab bis zu zehn vom Hundert der Ausbildungsplätze für Bewerber mit einem Studienabschluss in mindestens einem der studierten Fächer, in dem nach den Feststellungen der für das Schulwesen zuständigen Senatsverwaltung ein dringender Bedarf besteht, sowie weitere bis zu zehn vom Hundert der Ausbildungsplätze für Fälle außergewöhnlicher Härte zu vergeben. Diesen gesetzlichen Vorgaben genügt das Zulassungsverfahren des Antragsgegners nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung zwar nicht. Nach den Angaben des Vertreters des Antragsgegners im Erörterungstermin ist – wie auch in den vorherigen Einstellungskampagnen – entgegen § 11 a Abs. 6 Satz 1 LBiG eine Rangfolge zwischen den Merkmalen Bedarfsfach und Härtefall gebildet worden, indem die Bedarfsfächer vorrangig berücksichtigt worden sind (vgl. hierzu die rechtskräftigen Beschlüsse der Kammer vom 22. August 2011 - 7 L 134.11 - und vom 22. Januar 2010 - 7 L 222.09). Es spricht auch viel dafür, dass das Gesetz nicht befolgt werden kann (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes). Die Norm erteilt nämlich widersprüchliche Befehle, in dem sie vorgibt, zwei Auswahlkriterien (Bedarfsfach und Härtefall) gleichrangig zu beachten, die nach der normativen Qualität der Merkmale denknotwendig hierarchisch behandelt werden müssen. Schließlich verstößt der Antragsgegner, wenn er (andere) Bewerber zum Februar 2012 in den Vorbereitungsdienst einstellt, jedenfalls gegen den sich aus Art. 86 Abs. 1 und Art. 89 Abs. 1 Satz 1 der Verfassung von Berlin (VvB) und § 3 Abs. 1 der Landeshaushaltsordnung (LHO) ergebenden Grundsatz, keine neue Stellen ohne haushaltsrechtliche Hinterlegung zu schaffen und zu besetzen (vgl. BVerfG, Urteil vom 25. Mai 1977 - 2 BvE 1/74 - BVerfGE 45, 1 [38]). Daher kann offenbleiben, ob die in § 11 a Abs. 1 LBiG zum materiellen Tatbestandsmerkmal erhobene haushaltsmäßige Ausbildungskapazitätsbeschränkung bei fehlendem Haushaltsplan eine auf null reduzierte haushaltsmäßige Kapazität zur Folge hat (vgl. zu dieser Einordnung: OVG Berlin, Beschluss vom 27. Januar 2004 - 4 S 72.03) oder ob ein fehlender Haushaltsplan die haushaltsmäßige Kapazitätseinschränkung nicht vielmehr leerlaufen lässt und allein die fachliche Ausbildungskapazitätseinschränkung bestehen bleibt. Jede Einschränkung von Rechten setzt nämlich ein Handeln – hier des Haushaltsgesetzgebers – voraus und kann sich nicht aus einem Unterlassen ergeben. Indes scheidet aus diesem Grundsatz auch der Anspruch des Antragstellers auf vorläufige Aufnahme in den Vorbereitungsdienst zum Februar 2012 aus, denn dieser hat – wie der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 5. Januar 2012 zutreffend ausführt – keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 3 C 49.02 - Juris Rn. 12). 1. Fehlt es wie hier an einem Haushaltsplan, darf die Senatsverwaltung überhaupt nicht die Verpflichtung eingehen, den Antragsteller (oder andere Bewerber) vorläufig in den Vorbereitungsdienst zu übernehmen; die Kammer darf sie hierzu folglich nicht verpflichten. Erst der durch Haushaltsgesetz festgestellte (Art. 85 Abs. 1 Satz 1 VvB) Haushaltsplan ermächtigt nämlich die Exekutive, Ausgaben zu leisten und Verpflichtungen einzugehen (Art. 86 Abs. 1 VvB, § 3 Abs. 1 LHO); damit wird das parlamentarische Budgetrecht gesichert (vgl. BVerfG, a.a.O.). Der Fall liegt hier somit anders als bei den in den Eilverfahren der letzten Jahre ausgesprochenen Verpflichtungen zur vorläufigen Einstellung. Dort gab es qua Haushaltsplan ausgewiesene Stellen. Der Antragsgegner vermochte nur nicht darzulegen, dass die haushaltsmäßige Kapazität erschöpft war (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Januar 2010 - 4 S 69.09). Daher konnte offen bleiben, ob zur Sicherung der Rechte eines Antragstellers im einstweiligen Anordnungsverfahren Ausbildungsplätze vorläufig auch über die Grenze des haushaltsrechtlichen Zulässigen hinaus zugewiesen werden müssten, jedenfalls so lange, bis der Antragsgegner eine erneute, rechtmäßige Auswahlentscheidung getroffen hat (vgl. Beschluss der Kammer vom 22. August 2011 - 7 L 134.11 - BA S. 5 unten). 2. Die Befugnis zur (vorläufigen) Einstellung ergibt sich auch nicht aus anderweitigen Ausgabeermächtigungen. a) Soweit der Antragsgegner im Erörterungstermin nunmehr die Auffassung vertreten hat, die Einstellung von etwa 600 Referendaren zum Februar 2012 sei als eine Maßnahme vorläufiger Haushaltsführung durch Art. 89 VvB gedeckt, vermag die Kammer dem nicht beizutreten. Nach Absatz 1 Satz 1 dieser Verfassungsnorm ist der Senat von Berlin im Falle, dass der Haushaltsplan zu Beginn des neuen Rechnungsjahres noch nicht festgestellt ist, zu vorläufigen Regelungen ermächtigt, damit die unbedingt notwendigen Ausgaben geleistet werden können, um bestehende Einrichtungen zu erhalten, die gesetzlichen Aufgaben und die rechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen, Bauvorhaben weiterzuführen und eine ordnungsgemäße Tätigkeit der Verwaltung aufrechtzuerhalten. Diese Vorschrift erlaubt mithin nur, unbedingt notwendige Ausgaben zu tätigen. Dies ist nur der Fall, wenn die Ausgaben unaufschiebbar sind und nicht bis zum Inkrafttreten des neuen Haushaltsgesetzes zurückgestellt werden können. Einstellungen in den Vorbereitungsdienst fallen hierunter nicht (OVG Berlin, a.a.O.). Soweit der Antragsgegner hierzu meint, die Referendare zur Aufrechterhaltung des Unterrichtsbetriebes bereits dringend jetzt zu benötigen, hat er das in tatsächlicher Hinsicht lediglich pauschal behauptet und nicht nachvollziehbar gemacht. Jedenfalls rechtfertigt dies nicht die Einstellung von Referendaren; zur Begegnung der behaupteten Not, bliebe dem Antragsgegner – als gegenüber der auf 24 Monate wirkenden Ausbildungsverpflichtung milderem Mittel – unbenommen, in etatloser Zeit temporär Aushilfslehrkräfte einzustellen. b) Auch aus § 45 LHO ergibt sich die Befugnis, den Antragsteller – oder die anderen Bewerber – einzustellen, nicht. Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 LHO gelten nicht in Anspruch genommene Verpflichtungsermächtigungen, wenn das Haushaltsgesetz für das nächste Haushaltsjahr nicht rechtzeitig verkündet wird, bis zur Verkündung dieses Haushaltsgesetzes fort. Nach § 45 Abs. 2 Satz 1 LHO können bei übertragbaren Ausgaben Ausgabereste gebildet werden. Übertragbar sind andere Ausgaben als Ausgaben für Investitionen und Ausgaben aus zweckgebundenen Einnahmen – die hier nicht vorliegen – nur, wenn sie im Haushaltsplan für übertragbar erklärt wurden (§ 19 LHO). Anders als der Antragsteller meint, können die Bezüge der Referendare damit nicht als ungenutzte Mittel des vorausgegangenen Haushaltsjahres während etatloser Zeit des Folgejahres in Anspruch genommen werden. Sie sind nämlich im Haushaltsplan von Berlin für die Haushaltsjahre 2010/2011, Band 7, Einzelplan 10, Titel 42221 nicht als Verpflichtungsermächtigungen sondern als Ausgaben ausgewiesen, für die eine Übertragbarkeit über das Haushaltsjahr hinaus – anders als bei anderen Ausgaben – nicht festgelegt ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.