7 K 407.12

Leitsatz: 1. Nach § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV erhalten Beamte eine Wechselschichtzulage, wenn sie ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht, und der Beamte dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leistet.(Rn.17) 2. Wie sich im Umkehrschluss aus § 20 Abs. 1 S. 2 EZulV ergibt, liegt eine Wechselschicht nur vor, wenn „rund um die Uhr“ im Volldienst gearbeitet wird.(Rn.18) 3. Während des Lagedienstes der Feuerwehr wird kein Bereitschaftsdienst geleistet, wenn die Funktion ständig besetzt sein muss und der Lagedienst das Einsatzgeschehen zu beobachten hat. Ist nur ein Beamter pro Schicht im Lagedienst eingesetzt, ist das Leisten von Volldienst unumgänglich.(Rn.19) 4. Pausen sind nicht Bereitschaftsdienstzeiten gleichzusetzen; allein diese wirken sich aber gemäß § 20 Abs. 1 S. 2 EZulV anspruchsvernichtend aus. Unerhebliche Restzeiten stehen der Annahme von ununterbrochenem Volldienst dagegen nicht entgegen.(Rn.21) Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 8. Juni 2011 und des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 22. Juni 2012 verurteilt, an den Kläger 2.351,98 Euro für den Zeitraum 1. Mai 2011 bis 30. April 2013 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung (23. Mai 2013) zu zahlen. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger eine Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) in Höhe von 102,26 Euro zu gewähren, solange dieser im Lagedienst nach den Geschäftsanweisungen EL-Nr. 01/2008 und FI-Nr. 2/2008 eingesetzt ist. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die als kombinierte Anfechtungs-, Leistungs- und Feststellungklage statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist begründet. Der Beklagte war unter Aufhebung des Bescheides vom 8. Juni 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 22. Juni 2012 zur Zahlung von 2.351,98 Euro zuzüglich Prozesszinsen zu verurteilen (1.). Der Beklagte ist bei unveränderter Organisation des Lagedienstes auch in Zukunft verpflichtet, dem Kläger eine monatliche Wechselschichtzulage in Höhe von 102,26 Euro zu zahlen (2.). 1. Die Bescheide vom 8. Juni 2011 und 22. Juni 2012 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Wechselschichtzulage für den Zeitraum vom 1. Mai 2011 bis zum 30. April 2013 in Höhe von insgesamt 2.351,98 Euro sowie auf Zahlung von Prozesszinsen. Rechtsgrundlage für die Gewährung einer Wechselschichtzulage ist § 47 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) i.V.m. § 20 Abs. 1 EZulV in der Fassung der Verordnung vom 8. August 2002 (BGBl. I S. 3177). Für die Zeit von Mai bis Juni 2011 galten die vorgenannten (Bundes-)Regelungen nach Art. 125a Abs. 1 S.1 Grundgesetz (GG) in dieser Fassung fort. Durch den neu eingefügten § 1b Abs. 1 Nr. 1 und 4 des Landesbesoldungsgesetzes (LBesG) (vgl. Art. III § 1 Ziffer 3 des Zweiten Dienstrechtsänderungsgesetzes vom 21. Juni 2011 [GVBl. für Berlin vom 30. Juni 2011 S. 266] – 2. DRÄG) wurden sie mit Wirkung vom 1. Juli 2011 (vgl. Art. VI 2. DRÄG) in Berliner Landesrecht überführt. Nach § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV erhalten Beamte eine Wechselschichtzulage, wenn sie ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht, und der Beamte dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leistet. Zeiten eines Bereitschaftsdienstes gelten nicht als Arbeitszeit im Sinne dieser Vorschrift (§ 20 Abs. 1 S. 2 EZulV). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Dienstplan gemäß Ziff. 3 der Geschäftsanweisung FI-Nr. 02/2008 sieht einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit vor, nämlich sich abwechselnde Tag- und Nachtschichten. Unstreitig wird der Kläger nach diesem Dienstplan auch ständig eingesetzt. Bei den zu leistenden Schichten handelt es sich auch um Wechselschichten im Sinne des § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Wie sich im Umkehrschluss aus § 20 Abs. 1 S. 2 EZulV ergibt, ist dies nur der Fall, wenn „rund um die Uhr“ im Volldienst gearbeitet wird (vgl. VG Berlin, Urteil vom 18. Januar 2013 – 5 K 231.11 – juris, Rn. 15 m.w.N.). Diese Voraussetzung liegt hier vor. Denn entgegen der Auffassung des Beklagten wird der Dienst des Klägers nicht von Bereitschaftsdienst unterbrochen. Im Gegensatz zu den der Kammer aus einer Vielzahl von Verfahren bekannten Geschäftsanweisungen für andere Dienstbereiche der Berliner Feuerwehr sehen weder die Geschäftsanweisung EL-Nr. 1/2008 noch die Geschäftsanweisung FI-Nr. 2/2008 für den Lagedienst Bereitschaftsdienstzeiten vor. Vielmehr ergibt sich aus Ziff. 2.1 und 4.1 der Geschäftsanweisung EL-Nr. 1/2008, dass im Lagedienst gerade kein Bereitschaftsdienst geleistet wird, weil die Funktion ständig besetzt sein muss und der Lagedienst ständig das Einsatzgeschehen zu beobachten hat. Da unstreitig nur ein Beamter pro Schicht im Lagedienst tätig ist, ist das Leisten von Volldienst unumgänglich. Die ständige Wahrnehmung der Aufgaben des Lagedienstes wäre sonst nicht gewährleistet. Dies übersieht der Beklagte, soweit er in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, der Lagedienst sei auch während eines Bereitschaftsdienstes „ständig besetzt“ im Sinne der Ziff. 2.1 der Geschäftsanweisung EL-Nr. 1/2008. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte schließlich darauf, das Vorliegen von Bereitschaftsdienst ergebe sich schon aus der erhöhten Wochenarbeitszeit von 42 Stunden. Gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten (Arbeitszeitverordnung - AZVO) in der Fassung vom 16. Februar 2005 (GVBl. S. 114), zuletzt geändert durch Verordnung vom 6. Juli 2010 (GVBl. S. 403), kann die regelmäßige Arbeitszeit (40 Stunden in der Woche gemäß § 1 Abs. 1 AZVO) entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen verlängert werden, wenn sie ganz oder teilweise in Bereitschaft besteht. Aus dem Vorliegen der Rechtsfolge – der erhöhten Wochenarbeitszeit – deren Tatbestandsvoraussetzung – das Vorliegen von Bereitschaftsdienst - abzuleiten, stellt einen unzulässigen Zirkelschluss dar. Der Beklagte kann sich insoweit auch nicht auf die Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes und des Polizeivollzugsdienstes (Arbeitszeitverordnung Feuerwehr und Polizei - AZVO FuP) vom 15. Januar 2008 (GVBl. S. 6) berufen. Denn auch daraus ergibt sich nicht, dass der Kläger Bereitschaftsdienst leisten muss. Soweit der Beklagte geltend macht, es liege kein ununterbrochener Volldienst vor, da dieser jedenfalls durch Pausen unterbrochen werde, dringt er damit ebenfalls nicht durch. Pausen sind nicht Bereitschaftsdienstzeiten gleichzusetzen; allein diese wirken sich aber gemäß § 20 Abs. 1 S. 2 EZulV anspruchsvernichtend aus. Unerhebliche Restzeiten stehen der Annahme von ununterbrochenem Volldienst dagegen nicht entgegen (vgl. VG Berlin 5. Kammer, a.a.O., Rn. 17). Pausen sind arbeitszeitrechtlich zwingend vorgeschrieben; so ist gemäß § 4 Abs. 2 AZVO ist bei einer durchgehenden Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden eine Pause einzulegen, die mindestens 30 Minuten beträgt. Da § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV nicht nur voraussetzt, dass in dem jeweiligen Dienstbereich rund um die Uhr im Volldienst gearbeitet wird, sondern auch, dass der einzelne Beamte während seiner Schicht durchgehend Volldienst leistet (VG Berlin, a.a.O; Rn. 15 m.w.N.), hätte § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV andernfalls keinen praktischen Anwendungsbereich mehr, da die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Wechselschichtzulage aufgrund der vorgeschriebenen Pausen nie erfüllt wäre. Im Übrigen geht der Beklagte in seiner Geschäftsanweisung EL-Nr. 1/2008 selbst davon aus, dass Pausen für die Frage einer ununterbrochenen Tätigkeit im Lagedienst nicht zu berücksichtigen sind, da er eine ständige Besetzung der Stelle vorschreibt, in Kenntnis des Pausenanspruchs pro Schicht aber nur jeweils einen Beamten dort einsetzt. Der Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage ist schließlich nicht durch § 20 Abs. 3 S. 1 EZulV ausgeschlossen. Danach gelten die Absätze 1 und 2 des § 20 EZulV nicht, soweit der Schichtplan (Dienstplan) eine Unterscheidung zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst nicht vorsieht. Die Ausschlussregelung des § 20 Abs. 3 S. 1 EZulV ist nur einschlägig, wenn im Dienstbereich des Beamten überhaupt ein Bereitschaftsdienst eingerichtet ist. Wenn dies - wie hier - nicht der Fall ist, läuft die Vorschrift dagegen leer (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 28. August 2009 – 10 A 10467/09 – juris, Rn. 22). Denn es kann nach dem Gesamtzusammenhang nicht angenommen werden, dass die Anspruchsgrundlage für die Wechselschichtzulage gerade dann nicht gelten soll, wenn der Schichtplan ausschließlich Volldienst vorsieht (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Dezember 2012 – 3 Sa 871/12 - juris, Rn. 72). Dies ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Norm (OVG Koblenz, a.a.O., Rn. 22): Sie wurde durch die Verordnung zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 17. Juni 1998 (Besoldungsänderungsverordnung 1998 – BesÄndV 98 – BGBl. I S. 1378) eingefügt, nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 21. März 1996 entschieden hatte, dass auch ein Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit zu bewerten und deshalb nicht generell von der Wechselschicht- und Schichtzulage ausgeschlossen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 1996 - 2 C 24.95 – juris, Leitsatz 2). Um zu vermeiden, dass die Erschwerniszulage auch für Zeiten eines Bereitschaftsdienstes – trotz der damit verbundenen geringeren Belastungen für den Beamten – zu zahlen ist, hat der Verordnungsgeber durch § 20 Abs. 1 S. 2 EZulV klargestellt, dass im Rahmen der Zulagenregelung der Bereitschaftsdienst nicht als Arbeitszeit gilt und damit die seit jeher gewollte Eingrenzung des Empfängerkreises der Zulage im Verordnungstext zum Ausdruck gebracht. In diesem Zusammenhang ist auch § 20 Abs. 3 S. 1 EZulV neu gefasst worden, um Unklarheiten bei der Unterscheidung zwischen Voll- und Bereitschaftsdienst von vornherein zu vermeiden. Ist aber in einem Dienstbereich überhaupt kein Bereitschaftsdienst eingerichtet, kann es zu solchen Unklarheiten gar nicht kommen, da hier ausnahmslos Volldienst geleistet wird, für den die Zulage nach dem Willen des Verordnungsgebers zustehen soll, wenn die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 EZulV erfüllt sind (OVG Koblenz, a.a.O., Rn. 22 m.w.N.). Auch die weitere Voraussetzung des § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV, dass in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht geleistet werden, ist erfüllt. Der Kläger verrichtet gemäß Ziff. 3 der Geschäftsanweisung FI-Nr. 02/2008 in 5 Wochen mindestens 8 Nachtdienste à 12 Stunden. Der Zulagenanspruch entfällt auch nicht etwa deswegen, weil das Verrichten von Wechselschichtdienst im Sinne des § 20 Abs. 1 EZulV bereits bei der Bewertung des dem Kläger übertragenen Amtes eines Brandoberamtsrates einkalkuliert ist. Gemäß § 47 S. 1 BBesG i.V.m. § 1b Abs. 2 LBesG wird der Senat von Berlin ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Gewährung von Zulagen zur Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes oder bei der Regelung der Anwärterbezüge nicht berücksichtigter Erschwernisse (Erschwerniszulagen) zu regeln. Unter den Begriff der (gesondert abgeltungsfähigen) Erschwernisse fallen dabei nur solche Umstände, die zu Normalanforderungen und Normalbelastungen der Laufbahnen hinzukommen und sich bei den Beamten der gleichen Laufbahn nach Zeit der Dienstleistung, Ort der Dienstverrichtung sowie nach Umfang und Intensität sonstiger Widrigkeiten und Beeinträchtigungen unterschiedlich belastend auswirken (Leikauff, BBesG Kommentar, 141. AL, Mai 2009, A II/I § 47 BBesG, Rn. 7). Bei Anwendung der Vorschriften der auf § 47 S. 1 BBesG gegründeten EZulV ist daher, um Doppelabgeltungen zu vermeiden, stets auch zu prüfen, ob die anspruchsbegründende Erschwernis bereits auf andere Weise berücksichtigt oder mit abgegolten ist (vgl. Leihlauff, a.a.O., Rn. 9). Das ist etwa dann anzunehmen, wenn die Erschwernis schon bei der Bewertung des Amtes berücksichtigt worden ist oder andere Zulageansprüche vermittelt. Im Hinblick auf die vielfältigen Möglichkeiten der Gestaltung von Dienstplänen spricht vorliegend jedoch nichts dafür, dass das Verrichten von Wechselschichtdiensten bereits bei der Bewertung des Amtes des Brandoberamtsrats einkalkuliert worden ist. Die mit der Klage geltend gemachte Forderung ist auch der Höhe nach begründet. Für Mai und Juni 2011 hat der Kläger Anspruch auf Zahlung von jeweils 51,13 €, da der Beklagte in diesen Monaten die Wechselschichtzulage nur zur Hälfte gewährt hat, obwohl die Voraussetzung für eine Kürzung gemäß § 20 Abs. 4 S. 1 EZulV nicht vorlag. Der Kläger war nämlich unstreitig nicht gemäß Nr. 10 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A des BBesG im Einsatzdienst der Feuerwehr tätig. Für die Zeit von Juli 2011 bis April 2013, in der die Wechselschichtzulage gar nicht gezahlt wurde, stehen ihm (22 x 102,26 € =) 2.249,72 € zu. Insgesamt errechnet sich mithin ein Anspruch von (51,13 € + 51,13 € + 2.249,72 € =) 2.351,98 €. Der Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen ergibt sich aus analoger Anwendung des § 291 S. 1 BGB. 2. Der Feststellungsantrag ist begründet, weil der Kläger auch in Zukunft Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Wechselschichtzulage gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV hat, solange er weiterhin entsprechend dem Dienstplan im Wechselschichtdienst eingesetzt wird und der Beklagte die in den Geschäftsanweisungen EL-Nr. 1/2008 und FI-Nr. 2/2008 vorgenommene Organisation des Lagedienstes nicht ändert. Insoweit wird ergänzend auf die Ausführungen unter 1.) Bezug genommen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 S. 1 und 2 ZPO. Ein Grund die Berufung zuzulassen, ist nicht gegeben (§§ 124a Abs. 1 S. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO). Der Kläger begehrt die (Weiter-)Gewährung einer Wechselschichtzulage nach der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen (Erschwerniszulagenverordnung – EZulV). Der Kläger steht als Brandoberamtsrat im Dienst des Beklagten. Er verrichtet seinen Dienst im Lagedienst der Berliner Feuerwehr, die zur Serviceeinheit „Einsatzlenkung mit Leitstelle“ gehört. Für diesen Dienstbereich gelten die Geschäftsanweisungen EL-Nr. 1/2008 und FI-Nr. 2/2008. Nach Ziff. 2.1 der Geschäftsanweisung EL-Nr. 1/2008 ist der Lagedienst eine ständig besetzte Funktion für die taktische Planung und Führung des Einsatzes. Er hat unter anderem ständig die Lage in Bezug auf das Einsatzgeschehen der Feuerwehr zu beobachten und zu beurteilen (Ziff. 4.1 Geschäftsanweisung EL-Nr. 1/2008). Die Geschäftsanweisung FI-Nr. 2/2008 regelt die Arbeitszeit im Lagedienst. Nach Ziff. 1 gilt die Anweisung für die feuerwehrtechnischen Beamten des Lagedienstes, die 12-stündigen Wechselschichtdienst versehen. Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt im Durchschnitt 42 Stunden in der Woche (Ziff. 2 der Geschäftsanweisung FI-Nr. 2/2008). Der Dienst ist gemäß Ziff. 3 der Geschäftsanweisung FI-Nr. 2/2008 in zwei Schichten organisiert, einer Tagschicht von 6.30 bis 18.30 Uhr und einer Nachtschicht von 18.30 bis 6.30 Uhr des Folgetages; die Dienstkräfte leisten pro Woche drei bis vier Schichten, wobei sich Tag- und Nachtschichten immer abwechseln. Der Lagedienst ist immer nur durch einen Beamten besetzt. Der Beklagte zahlte dem Kläger bis einschließlich April 2011 die volle Wechselschichtzulage und für die Monate Mai und Juni 2011 noch eine Zulage in Höhe von jeweils 51,13 Euro. Mit Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 8. Juni 2011 teilte er dem Kläger mit, dass dieser auch auf die zuletzt gezahlte reduzierte Wechselschichtzulage keinen Anspruch habe, weil sein Dienst Anteile von Bereitschaftsdienst enthalte und daher kein Wechselschichtdienst oder Schichtdienst als Volldienst sei. Die Zahlung der Zulage werde zum nächstmöglichen Zeitpunkt eingestellt. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein. Die Begründung des Bescheides treffe für den Lagedienst nicht zu. Mit Widerspruchsbescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 22. Juni 2012 wies der Beklagte den Widerspruch zurück, weil der Einsatzdienst des Klägers auch von Bereitschaftsdienst geprägt sei. Gemäß der Geschäftsanweisung FI-Nr. 1/2008 betrage nach Nr. 2 die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt 42 Stunden und bestehe teilweise in Bereitschaftsdienst. Mit seiner am 23. Juli 2012 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er trägt vor, die Voraussetzungen der Gewährung einer Wechselschichtzulage nach § 20 EZulV lägen vor, da er im Bereich des Lagedienstes Volldienst leiste. Der Lagedienst sei ständig besetzt. Er dürfe während seiner Dienstzeiten seinen Arbeitsplatz nicht verlassen und habe seine Tätigkeit ununterbrochen wahrzunehmen. Bereitschaftszeiten seien im Dienstablauf des Lagedienstes weder eingeplant noch tatsächlich vorhanden. Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 8. Juni 2011 und des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 22. Juni 2012 zu verurteilen, an ihn 2.351,98 Euro für den Zeitraum 1. Mai 2011 bis 30. April 2013 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit der Klageerweiterung zu zahlen und festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm eine Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) in Höhe von 102,26 Euro zu gewähren, solange er im Lagedienst nach der Geschäftsanweisung EL-Nr. 1/2008 und FI- Nr. 2/2008 eingesetzt ist. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung trägt er vor, die Schichten im Lagedienst der Berliner Feuerwehr enthielten Anteile von Bereitschaftsdienst. Zwar verhalte sich die für den Dienstbereich des Klägers geltende Geschäftsanweisung FI-Nr. 02/2008 nicht ausdrücklich zu Bereitschaftszeiten. Die Schichten enthielten aber zwangsläufig entsprechende Anteile, da ansonsten die erhöhte Wochenarbeitszeit von 42 Stunden nicht zulässig wäre und außerdem gewährleistet sein müsse, dass der Mitarbeiter seine vorgeschriebenen Pausen einlegen könne. Da während dieser Pausen kein zweiter Mitarbeiter im Volldienst anwesend sei, liege beim Lagedienst keine ununterbrochene Arbeit im Volldienst vor. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Streitakte (1 Band) und die Verwaltungsvorgänge (3 Bände), die dem Gericht vorlagen und, soweit entscheidungserheblich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.