72 K 5/22 PVB

Es wird festgestellt, dass der Abbruch der Mitbestimmungsverfahren hinsichtlich der Einführung der Arbeitszeitregelung der Bundespolizeidirektion G ... für die Besatzungen der Einsatzschiffe der Bundespolizei die Beteiligungsrechte des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG (a.F.) verletzt. I. Die Beteiligten setzen eine 2015 begonnene Mitbestimmungsangelegenheit fort. Dabei geht es um Arbeitszeitregelungen für Einsatzschiffe der Bundespolizei See. Von den Bundespolizeiinspektionen H ...,S ... und R ... aus fahren Einsatzschiffe über fünf bis sechs Tage hinweg Streifenfahrten auf See, was wegen der (kürzeren) Aus- und Einlauftage zu 106 Stunden auf See führt. Seit 1995 war die doppelt besetzte Besatzung eines Schiffes in zwei Schichten jeweils zwölf Stunden am Tag im (Bereitschafts-) Dienst. Davon ausgehend gab es Streitigkeiten über die Erschwerniszulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten, in denen das Bundesverwaltungsgericht mit Urteilen vom 22. Januar 2009 – BVerwG 2 C 90.07 –, NVwZ-RR 2009, 525, entschied, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst zulagefähig ist. Mindestens ein Beamter erhielt danach durch Urteil des Verwaltungsgerichts Schleswig die begehrte Zulage. Wohl auch das war Anlass, die Arbeitszeit für Einsatzschiffe der Bundespolizei See neu zu regeln. Die Bundespolizeidirektion G ... legte dem Gesamtpersonalrat ein Arbeitszeitmodell zur Mitbestimmung vor, das für die regelmäßig 14-köpfige Besatzung drei Wachen vorsieht. Die haben 13 Stunden Volldienst (2 x 4 Stunden Seewache, 5 Stunden sonstiger See-/Borddienst) und drei Stunden als Volldienst rechnenden Bereitschaftsdienst zu leisten und dann acht Stunden Ruhezeit. Der Gesamtpersonalrat lehnte die letztlich zwei Vorlagen mit Schreiben unter dem 3. September 2015 und 9. März 2016 ab. Dazu schrieb er: Die Vorlagen verstießen gegen Schutzvorschriften und bewirkten eine auf Überbeanspruchung beruhende Verletzung der Fürsorgepflicht und einen dadurch eintretenden rechtswidrigen Verlust von Freizeit. Die Regelungen seien nicht geeignet, der gesetzlichen Pflicht zur Schaffung von Arbeitszeitregelungen, die die Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Berufstätigkeit erleichtern, Genüge zu tun, weil der Dienstplan geringere Ausgleichszeiträume an Land auslöse. Die Ruhezeiten stellten Arbeitszeiten dar, weil sie weisungsgemäß an Bord zu verbringen seien. 16 Stunden Dienst verstießen gegen § 4 AZV. Die Bundespolizeidirektion G ... legte die Angelegenheiten dem Beteiligten zu 1 vor, der sich mit der Bitte um Zustimmung an den dortigen Bezirkspersonalrat, den Antragsteller, wandte. Dieser verweigerte die Zustimmung zu der bei ihm epostalisch am 20. November 2018 eingegangenen Vorlage mit Schreiben unter dem 12. Dezember 2018 mit der Begründung des Gesamtpersonalrats. Er sandte das Schreiben ebenfalls epostalisch am 13. Dezember 2018 an die Vertreterin des Beteiligten zu 1 und blieb auch nach einem Einigungsgespräch am 7. März 2019 bei seiner Zustimmungsverweigerung. Der Beteiligte zu 1 legte die Angelegenheiten der Bundesministerin, der Beteiligten zu 2, im März 2019 mit der Bitte um Fortführung des Nichteinigungsverfahrens vor. Diese erklärte die Vorlagen unter dem 5. Juli 2019 mangels beachtlicher Einwände für gebilligt. Der Antragsteller leitete vor dem Verwaltungsgericht Potsdam ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren ein. Mit Beschluss vom 1. September 2020 – VG 20 K 774/20.PVB – stellte das Verwaltungsgericht Potsdam fest, dass der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens hinsichtlich der Einführung der Arbeitszeitregelung der Bundespolizeidirektion G ... für die Besatzungen der Einsatzschiffe der Bundespolizei die Beteiligungsrechte des (auch dortigen) Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG (a.F.) verletzt. Auf einen Hinweis des Beschwerdegerichts bezüglich des richtigen Beteiligten nahm der Antragsteller seinen Antrag zurück. Das Beschwerdegericht stellte das Verfahren ein. Im November 2021 beschloss der Antragsteller, das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Potsdam unter Berücksichtigung der Hinweise des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg gegen alle möglichen Beteiligten mittels seiner Bevollmächtigten neu einzuleiten. Das zunächst angerufene Verwaltungsgericht Potsdam hat neben dem Beteiligten zu 1 auch die Bundesinnenministerin am Verfahren beteiligt (wogegen diese sich erfolglos wandte) und das Verfahren mit Beschluss vom 5. April 2022 an das Verwaltungsgericht Berlin verwiesen. In der Sache wiederholen Antragsteller und der Beteiligte zu 1 das Verfahren aus dem Jahr 2020; der darin ergangene Beschluss ist infolge der Antragsrücknahme unwirksam. Der Antragsteller beantragt, festzustellen, dass der Abbruch der Mitbestimmungsverfahren hinsichtlich der Einführung der Arbeitszeitregelung der Bundespolizeidirektion G ... für die Besatzungen der Einsatzschiffe der Bundespolizei die Beteiligungsrechte des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG (a.F.) verletzt. Die übrigen Beteiligten beantragen, den Antrag zurückzuweisen. Der Beteiligte zu 1 macht geltend: Er sei hinsichtlich des Abbruchs an den Erlass der Bundesministerin gebunden gewesen, weshalb er ein etwaiges Mitbestimmungsrecht nicht verletzt habe. Das Mitbestimmungsverfahren sei aber auch zu Recht abgebrochen worden. Der Antragsteller könne sich bei dem hier einschlägigen Mitbestimmungstatbestand nicht auf Verstöße gegen Gesetz oder Verordnungen berufen. Das zur Mitbestimmung gestellte Arbeitszeitmodell sei aber auch rechtmäßig, verstoße insbesondere nicht gegen § 13 AZV. Die Bundesministerin macht geltend: Selbst wenn man entgegen ihrer Auffassung davon ausgehen sollte, dass die Zustimmungsverweigerung rechtzeitig erfolgt sei, sei sie aber nicht inhaltlich ausreichend begründet worden. Auf die Einhaltung von § 13 Abs. 1 Satz 2 AZV komme es nicht an, weil der Beteiligte zu 1 keinen Dienstplan zur Mitbestimmung gestellt habe, sondern nur ein Modell für die Gestaltung eines vollen Seetags. Davon sei zu trennen, ob konkrete Dienstpläne gegen einschlägige Rechtsvorschriften verstießen. Die Anzahl der Tage zwischen zwei Einsätzen sei nicht Teil des zur Mitbestimmung vorgelegten Modells. Die Dauer der wöchentlichen und der monatlichen Arbeitszeit sei mitbestimmungsfrei. Auch auf die anderen vom Antragsteller gerügten Punkte komme es nicht an. Der Verwaltungsvorgang des Beteiligten zu 1 und ein Doppel der Akte des Verwaltungsgerichts Potsdam VG 20 K 774/20.PVB/OVG 62 PV 7/20 haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Anhörung gewesen. Ein weiterer Verwaltungsvorgang dieses Beteiligten hat bei der Beratung vorgelegen. II. Die Fachkammer hat nach Gewährung einer Schriftsatzfrist ohne weitere mündliche Anhörung entscheiden können. A. Der Antrag nach § 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG ist zulässig, insbesondere besteht das nach § 108 Abs. 2 BPersVG, § 256 Abs. 1 ZPO nötige Feststellungsinteresse. Daran fehlte es etwa, wenn es ein dem außer Kraft getretenen § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG entsprechendes Mitbestimmungsrecht nicht mehr gäbe. Das ist aber nicht der Fall. Der jetzt gültige § 80 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG ist wortgleich mit § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG a. F. Das Feststellungsinteresse muss sich auf ein Rechtsverhältnis beziehen. Ein Mitbestimmungsrecht besteht aber bis zu seiner Erfüllung gegenüber allen in den Verfahren nach den §§ 70 ff. BPersVG zuständigen Dienststellenleitern. Man mag erwägen, dass es ein berechtigtes Interesse nur gegenüber demjenigen Dienststellenleiter geben kann, der das Rechtsverhältnis in Frage stellt. Doch führt das hier nicht weiter, weil inzwischen beide Beteiligte der Meinung sind, dass die Mitbestimmungsverfahren beendet sind. B. Der Antrag ist begründet. Für die Frage, ob das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG a. F. verletzt wurde, kommt es auch jetzt noch auf die seinerzeitige Rechtslage an (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. April 2023 – BVerwG 5 P 15.21 –, Rn. 10; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. März 2023 – OVG 62 PV 8/22 –). Sie unterscheidet sich aber nicht von der aktuellen Rechtslage. Die hier zu betrachtenden Arbeitszeitmodelle unterliegen der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG a. F. (jetzt § 80 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG), bei dem es um Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage geht. Sollte der Beteiligte zu 1 meinen, die Zustimmungsverweigerungen seien rechtsmissbräuchlich, weil der Antragsteller „in erster Linie … eine möglichst umfangreiche Abgeltung von Mehrleistungen der Beamten“ erreichen will, teilte die Fachkammer diese Auffassung nicht. Denn zwischen Arbeitszeit und Vergütung von Mehrarbeit besteht ein Zusammenhang. Auch für sich genommen wäre das Anliegen einer höheren Vergütung nicht zu beanstanden, zumal da aktenkundig ist, dass unter den Polizeivollzugsbeamten See Unbehagen besteht, weil ihre Kollegen vom Zoll, die zuweilen mit ihnen Dienst leisten, und Marinesoldaten bei vergleichbarem Dienst bessergestellt sind. Die von der Bundesministerin erstmals in der mündlichen Anhörung erhobene Rüge, die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers sei nicht fristgerecht innerhalb von 20 Arbeitstagen erhoben worden, ist unbegründet. Zwar hat sie unter I. ihres nachgelassenen Schriftsatzes vom 16. Juni 2023 daran nicht mehr festgehalten, dann aber unter II. 2 dieses Schriftsatzes die Auffassung wiederholt. Vorsorglich sei angemerkt: § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG a. F. schrieb vor, dass der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung dem Leiter der Dienststelle innerhalb von zehn Arbeitstagen mitzuteilen ist. Diese Frist verdoppelte sich nach § 82 Abs. 2 Satz 2 BPersVG a. F. auf 20 Arbeitstage, weil der zu treffende Beschluss einzelne Dienststellen betraf (§ 82 Abs. 2 Satz 1 BPersVG a. F.). Zwar war der Begriff „Arbeitstag“ im alten Bundespersonalvertretungsgesetz nicht definiert. Doch gibt es in Anbetracht von § 3 Abs. 2 Satz 1 AZV und der Dienstvereinbarung über die Regelung der Arbeitszeit und die Flexibilisierung im Rahmen der gleitenden Arbeitszeit für die Mitarbeiter des Bundespolizeipräsidiums keinen Ansatz dafür, auch andere Tage als die von Montag bis Freitag hier als Arbeitstage anzusehen. Zwischen dem 20. November und dem 13. Dezember 2018 lagen weniger als 20 Arbeitstage. Die Billigungsfiktion des § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG a. F. (= § 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG) wirkt nicht nur dann, wenn der Personalrat nicht fristgerecht die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigerte, sondern auch dann, wenn die von ihm angeführte Begründung offensichtlich, von vornherein und nach keiner Betrachtungsweise einen Versagungsgrund erfüllen kann. Der Beteiligte zu 1 missversteht § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG a. F. (= § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG) dahin, dass nur in den darin genannten Fällen wie dem des § 75 Abs. 1 BPersVG a. F. die Rüge möglich sei, die Maßnahme verstieße gegen ein Gesetz oder eine Verordnung. Die Norm schafft keinen sonst nicht geltenden Verweigerungsgrund, sondern beschränkt mögliche Versagungsgründe. In diesen Fällen kann die Zustimmung nur verweigert werden, wenn die Maßnahme u.a. gegen ein Gesetz oder eine Verordnung verstößt. So kann die Personalvertretung etwa einer Einstellung die Zustimmung nur verweigern, wenn sie einen der Versagungsgründe des § 75 Abs. 2 BPersVG a. F./78 Abs. 5 BPersVG geltend machen kann, nicht aber, wenn sie sich aus anderen Gründen gegen die Einstellung wendet. Der Versagungsgrund des Rechtsverstoßes gilt aber auch in allen anderen Fällen, die in § 75 Abs. 2 BPersVG a. F. (= § 78 Abs. 5 BPersVG) nicht aufgeführt sind. Es wäre widersinnig, dem Personalrat die Aufgabe zuzuweisen, darüber zu wachen, dass die zugunsten der Beschäftigten geltenden Gesetze und Verordnungen durchgeführt werden (§ 68 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a. F. = § 62 Nr. 2 BPersVG), es ihm aber zu verwehren, einen Verstoß dagegen in einem Mitbestimmungsverfahren zu rügen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 17. September 2019 – BVerwG 5 P 6.18 –, BVerwGE 166, 285 Rn. 20). Abgesehen davon besteht die Zielrichtung dieses Mitbestimmungstatbestands auch darin, die Einhaltung arbeitszeitrechtlicher Vorschriften einer Überwachung zuzuführen (vgl. Lorenzen u.a., BPersVG 2021, § 80 Rn. 37 und der vom Beteiligten zu 1 verkürzt zitierte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juli 1984 – BVerwG 6 P 16.83 –, BVerwGE 70, 1 [3]: „Zweck der Mitbestimmungsbefugnis. Durch sie soll es der Personalvertretung … ermöglicht werden, darüber zu wachen, daß die allgemeinen … arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen beachtet und berechtigte Wünsche einzelner Beschäftigter … im Rahmen des Möglichen berücksichtigt werden“ sowie Beschluss vom 17. Dezember 2020 – BVerwG 5 PB 7.20 –, Rn. 7). Es ist im Ansatz beachtlich, eine Arbeitszeitregelung der Dienststellenleitung an arbeitszeitrechtlichen Normen zu messen. Allerdings reicht es für eine beachtliche Zustimmungsverweigerung nicht, wenn sich die Personalvertretung allgemein auf solche Normen beriefe, ohne zu skizzieren, welcher Teil der beabsichtigten Maßnahme gegen welche Norm verstoßen soll. Vielmehr muss ein Verstoß möglich erscheinen, ohne dass eine abschließende Wertung gefordert ist. Lediglich wenn klar ist, dass der Verstoß nicht vorliegt, ist die solchermaßen begründete Zustimmungsverweigerung unbeachtlich. Das kann der Fall sein, wenn der Sachverhalt nicht gegen die klare Norm verstößt oder der behauptete Sachverhalt eindeutig falsch ist. Die Ausführungen des Beteiligten zu 1 zur „Möglichkeitstheorie“ sind der Fachkammer unverständlich. Für jede Zustimmungsverweigerung gilt, dass sie nur beachtlich ist, wenn es möglich erscheint, dass die dafür gegebene Begründung zutrifft, berechtigt ist. Bei einer unbeachtlichen Zustimmungsverweigerung tritt nach Fristablauf die Zustimmungsfiktion ein; das Mitbestimmungsverfahren ist beendet. Bei einer beachtlichen Zustimmungsverweigerung ist (erst) im weiteren Verfahren zu klären, ob sie begründet ist, ob also etwa der gerügte Rechtsverstoß gegeben wäre. Das Schreiben des Antragstellers vom 12. Dezember 2018 enthält eine Begründung, die Rechtsverstöße möglich erscheinen lässt. 1. a. Der Antragsteller rügt, dass das Arbeitszeitmodell mit seinen 16 Stunden Volldienst gegen § 4 AZV verstößt. Die Norm regelt in ihrem Satz 2, dass bei der Festlegung der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit sowie deren Beginn und Ende 13 Stunden einschließlich der Pausen nicht überschritten werden dürfen. 16 Stunden überschreiten diese Grenze offenkundig. Jedoch kann nach § 13 Abs. 1 Satz 1 AZV bei Bereitschaftsdienst, um den es hier auch geht, die regelmäßige tägliche Arbeitszeit und die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen angemessen verlängert werden. Dann darf aber in einem Bezugszeitraum von zwölf Monaten die durchschnittliche Arbeitszeit 48 Stunden im Siebentageszeitraum nicht überschreiten. Die Fachkammer versteht die Rüge des Antragstellers nach der Erörterung in der mündlichen Anhörung dahin, dass er das ihm vorgelegte Arbeitszeitmodell für unvollständig hält, weil es auf die Regelung der Seetage, der Arbeitszeit, beschränkt ist, nicht aber auch die nach § 13 Abs. 1 Satz 2 AZV nötigen Ausgleichsregelungen umfasst. In dem vorgelegten Arbeitszeitmodell ist die Arbeitszeit rechtswidrig verteilt. Erst durch die Einbeziehung der arbeitsfreien Landtage kann die Verteilung rechtmäßig werden. Zwar hat der Beteiligte zu 1 im nachgelassenen Schriftsatz vom 16. Juni 2023 erläutert, dass er in seiner weiteren Praxis diese rechtliche Vorgabe einhält. Doch steht nicht in Rede, dass diese Vervollständigung des Arbeitszeitmodells – wie nötig – mitbestimmt ist. b. Abgesehen von der arbeitszeitrechtlichen Notwendigkeit einer über die Seetage hinausgehenden (negativen) Verteilung der Arbeitszeit (= Freizeit) verträgt sich der Einwand des Antragstellers auch mit dem Zweck des Mitbestimmungstatbestands, berechtigte Wünsche der Beschäftigten zu berücksichtigen. Zwar haben sich die Beteiligten nicht mit dem Einwand des Antragstellers befasst, dass „die durch den Dienstplan bewirkte Inanspruchnahme geringere Ausgleichszeiträume an Land“ auslöse. Doch ist es für die Fachkammer auch nicht offenkundig, dass es keine andere rechtmäßige Verteilung der Arbeitszeit gibt, die ebenfalls keine weiteren Kosten auslöst wie etwa in Gestalt von Zulagen. Nur wenn das Ansinnen des Antragstellers (rechtmäßig) nicht erfüllbar wäre, wäre dieser Einwand unbeachtlich. Das aber kann die Fachkammer nicht feststellen. c. Die vorstehenden Erwägungen gelten auch im Rahmen des vom Antragsteller angeführten § 15 Abs. 1 Satz 1 BGleiG, auf den er sich entgegen der Auffassung der Bundesinnenministerin berufen kann. Danach haben die Dienststellen Arbeitszeiten anzubieten, die allen Beschäftigten die Vereinbarkeit von Familie oder Pflege mit der Berufstätigkeit erleichtern, soweit zwingende dienstliche Belange oder zwingende betriebliche Belange dem nicht entgegenstehen. Es schließt die Berufung der Personalvertretung darauf nicht aus, dass es sich dabei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um eine objektivrechtliche Pflicht handelt (Urteil vom 31. Januar 2008 – BVerwG 2 C 31.06 –, BVerwGE 130, 201 = NVwZ 2008, 689; a. A. v. Roettecken, BGleiG, A.0 § 15 BGleiG Rn. 31). Das nimmt der Norm nicht den Charakter eines zugunsten der Beschäftigten geltenden Gesetzes, über dessen Durchführung die Personalvertretung zu wachen hat (Bundesverwaltungsgericht, a.a.O., Seite 690 Rn. 20). Die durch die Norm begründete Pflicht der Dienststelle hält die Fachkammer für in einer Weise offen, dass man die Rüge eines Verstoßes dagegen für beachtlich halten muss. Anders läge es, wenn klar wäre, dass die zur Mitbestimmung anstehende Maßnahme „alternativlos“ ist, weil jede andere denkbare Maßnahme gegen zwingende dienstliche oder betriebliche Belange verstieße. Das ist auch mangels Äußerungen der Beteiligten dazu nicht klar. 2. Die übrigen Einwände des Antragstellers tragen seine Zustimmungsverweigerung hingegen nicht. Mag man es im Ansatz für beachtlich halten, dass es an Bord keine Ruhepausen geben kann, so haben die mündliche Anhörung und der nachgelassene Schriftsatz vom 16. Juni 2023 ergeben, dass das nicht zutrifft. Der Antragsteller hat Einschränkungen beschrieben (kein Internetzugang, kein Kontakt mit Familie, Alkoholverbot, geteilte Kammern, Hellhörigkeit), die für die Arbeit von Seeleuten typisch sein dürften, ohne dass sie es hindern, dass die von Arbeit und einer Bereitschaftsverpflichtung freien Zeiten ihren Erholungszweck erreichen. Den Rügen der Überbeanspruchung und Fürsorgepflichtverletzung misst die Fachkammer keine eigene Bedeutung bei, weil damit Anliegen thematisiert sind, die bereits durch das Arbeitszeitrecht und möglicherweise das Bundesgleichstellungsgesetz abschließend erfasst sind. Allein diese Rügen wären unbeachtlich.