8 k 1124.16

Leitsatz: Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren kann auch dann für notwendig erklärt werden, wenn das Vorverfahren erst nach Erhebung des Widerspruchs durch den Bevollmächtigten gegen einen nach Klageerhebung ergangenen Verwaltungsakt eröffnet wurde.(Rn.12) Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt. I. Die Klägerin begehrt, die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Mit Schreiben vom 5. Juli 2016 beantragte sie beim Bezirksamt Treptow-Köpenick von Berlin – Wohnungsamt – (Bezirksamt) eine wohnungsbindungsrechtliche Bestätigung. Mit Schreiben vom 22. Juli 2016 forderte der Beklagte Fotokopien weiterer Unterlagen bei der Klägerin an. Mit Schreiben vom 2. August 2016 reichte die Klägerin diese Unterlagen ein. Am 16. November 2016 hat die Klägerin Klage erhoben und verfolgte ihr Bestätigungsbegehren fort. Mit Bescheid des Bezirksamts vom 13. Dezember 2016 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Den hiergegen gerichteten Widerspruch vom 13. Januar 2017 wies er mit Widerspruchsbescheid des Bezirksbürgermeisters von Berlin Treptow-Köpenick vom 10. April 2017 zurück. Nachdem der Beklagte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 22. März 2018 zugesichert hatte, ihr das Ende der Eigenschaft „öffentlich gefördert“ zum 6. Februar 2016 schriftlich zu bestätigen, haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Kammer hat dem Beklagten durch Beschluss vom selben Tag die Kosten des Verfahrens auferlegt. II. Der Antrag hat Erfolg. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die Gebühren und Auslagen insbesondere eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren bestimmt sich danach, welche Anforderungen in dem konkreten Fall eine Rechtsverfolgung gestellt hat. Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist die Schwierigkeit der Sache, die jedoch nicht abstrakt, sondern unter Berücksichtigung der Sachkunde und der (persönlichen) Verhältnisse des Widerspruchsführers festzustellen ist. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Hierbei kommt es nicht auf die subjektive Sicht des Widerspruchsführers an, sondern darauf, wie ein verständiger Dritter in dessen Situation gehandelt hätte. Die Beurteilung ist nach der Sachlage vorzunehmen, wie sie sich im Zeitpunkt der Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten dargestellt hat. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts nur dann, wenn es dem Beteiligten nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten der Sache unzumutbar war, das Vorverfahren selbst zu führen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Juli 2009 – OVG 11 L 26.09 – juris, Rn. 4 m. w. N.; VG Berlin, Urteil vom 17. Juli 2017 – VG 8 K 193.17 – juris, Rn. 22). Gemessen daran ist die Zuziehung eines Bevollmächtigten vorliegend grundsätzlich für notwendig zu erklären. Jeder verständige Dritte in der Situation der Klägerin hätte sich dabei anwaltlicher Hilfe bedient. Gegenstand des Vorverfahrens war eine bisher ungeklärte wohnungsbindungsrechtliche Rechtsfrage. Insbesondere stand inmitten, ob § 5 Abs. 1 Nr. 7 Wohnraumgesetz Berlin a. F. (WoG Bln a. F.) auf die offene Handelsgesellschaft anwendbar ist. Dabei stellte sich insbesondere die Frage, ob der Fall, dass das überwiegende wirtschaftliche Interesse am Grundstücks- oder Wohnungseigentum von den bisherigen Gesellschaftern auf Dritte, insbesondere neue Gesellschafter, übergeht, wirtschaftlich dem Fall des § 5 Abs. 1 Nr. 4 WoG Bln a. F. gleich gelagert ist, also mit dem Fall der Eintragung des Beitritts neuer Gesellschafter beziehungsweise eines Wechsels von Gesellschaftern einer Kommanditgesellschaft, die Verfügungsberechtigte des betreffenden Grundstücks oder der betreffenden Wohnungen, in das Handelsregister, sobald die Summe der Haftsummen aller nach Inkrafttreten des WoG Bln a. F. beigetretenen Kommanditisten die Summe der Haftsummen jener Kommanditisten, die vor Inkrafttreten Gesellschafter der Kommanditgesellschaft waren, übersteigt. Hierzu gab es weder Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Berlin noch des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg. Allerdings ist in der Rechtsprechung umstritten, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten für die Durchführung des Vorverfahrens gegen einen Verwaltungsakt, der erst während des nach zulässiger Untätigkeitsklage anhängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ergeht, auch dann notwendig ist, wenn es bei dem streitigen Verwaltungsakt um eine Maßnahme der gebundenen Verwaltung geht, die beklagte Behörde gleichzeitig Widerspruchsbehörde ist und der Kläger bereits im Klageverfahren anwaltlich vertreten ist. Nach einer Auffassung sei dies abzulehnen, weil die Durchführung des Vorverfahrens in einem solchen Fall ohne Funktion und Nutzen sei. Zur Fortsetzung des Klageverfahrens bedürfe es keines Vorverfahrens. Zwar sei der Kläger nicht gehindert, Widerspruch einzulegen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten könne jedoch nur ausnahmsweise als erforderlich angesehen werden. Dies sei etwa der Fall, wenn trotz fehlender rechtlicher Notwendigkeit das Vorverfahren über das bereits anhängige gerichtliche Verfahren hinaus zur Rechtsverwirklichung beitragen könne. Hiervon sei im Falle einer gebundenen Entscheidung dann auszugehen, wenn Ausgangs- und Widerspruchsbehörde nicht identisch seien (OVG Münster, Beschluss vom 29. Januar 2004 – 14 E 1259/03 – NVwZ-RR 2004, 395, 395 f.; VG Berlin, Beschluss vom 4. September 2017 – VG 2 K 84.15 – amtl. EA, S. 2 f.). Nach anderer Auffassung sei Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit von Vorverfahrenskosten in dieser Konstellation nicht, dass die Durchführung eines Vorverfahrens selbst notwendig war. Abzustellen sei vielmehr darauf, dass es sich – ungeachtet seiner Entbehrlichkeit – gleichwohl als statthaft darstellte (VGH Mannheim, Beschluss vom 21. August 1991 – 11 S 177/91 – NVwZ-RR 1992, 388, 389; VGH Kassel, Beschluss vom 6. November 2007 – 6 Tj 1913/07 – LKRZ 2008,63; OVG Greifswald, Beschluss vom 23. Juli 2008 – 1 O 108/08 – NordÖR 2008, 532, 533; OVG Greifswald, Beschluss vom 30. September 2009 – 2 O 84/09 – BeckRS 2009, 42655; OVG Magdeburg, Beschluss vom 12. September 2016 – 1 O 51/16 – juris, Rn. 6). Die Kostenerstattung sei in der vorliegenden Verfahrenssituation auch gerechtfertigt: Der Beklagte habe es zum Zeitpunkt des Erlasses seines Bescheides allein in der Hand, ob es zu einem Vorverfahren komme. Wenn er nach zulässiger Erhebung der Untätigkeitsklage noch eine ablehnende Entscheidung über den bisher nicht beschiedenen Antrag des Klägers treffe und dieser Entscheidung eine Rechtsbehelfsbelehrung beifüge, die auf die Möglichkeit der Einleitung eines Vorverfahrens hinweise, habe er zusätzlich zu dem Kostenrisiko des bereits anhängigen Gerichtsverfahrens für ein solches Vorverfahren ein weiteres Kostenrisiko geschaffen. Zudem sei das vom Kläger daraufhin eingeleitete Vorverfahren nicht überflüssig. Für ihn bestehe ohne Erhebung des Widerspruchs die Gefahr, dass sich der Beklagte – zu Recht oder zu Unrecht – auf die Bestandskraft des Ablehnungsbescheides berufe. Zum anderen bringe die Einlegung des Widerspruchs den Vorteil, dass der Beklagte über den Widerspruch unter Umständen früher zu seinen Gunsten entscheidet als das Verwaltungsgericht über seine Klage. Bereits dieser mögliche Zeitgewinn rechtfertige die Erhebung des Widerspruchs (zusammenfassend OVG Magdeburg, a. a. O., m. w. N). Die Kammer schließt sich der letzten Auffassung an. Es war der Beklagte, welcher durch seine Rechtsbehelfsbelehrung das Kostenrisiko geschaffen hat. Das Vorverfahren war für die Klägerin auch nicht ohne Funktion und Nutzen. Es beseitigte das Risiko einer der Klägerin zukünftig etwa entgegengehaltenen Bestandskraft wegen Nichteinlegung des Widerspruchs und eröffnete zudem jedenfalls eine Möglichkeit, ihr Rechtsschutzziel schneller als im gerichtlichen Verfahren zu erreichen. Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 158 Abs. 2 VwGO).