9 L 229.19

Leitsatz: 1. Kann die Schülerin oder der Schüler nicht gemäß dem Erstwunsch ihrer oder seiner Erziehungsberechtigten in die von ihnen ausgewählte nicht zuständige Grundschule aufgenommen werden, ist § 55a Abs. 2 SchulG auf Zweit- und Drittwünsche anzuwenden, sofern nach Berücksichtigung der Kinder im Einschulungsbereich und der Erstwünsche noch freie Plätze zur Verfügung stehen. 2. Die Festlegung über die Aufnahmekapazität einer Schule trifft die zuständige Schulbehörde im Benehmen mit der Schulleiterin oder dem Schulleiter gemäß den Vorgaben der Schulaufsichtsbehörde. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2019/2020 vorläufig in die 1. Jahrgangsstufe der H-Grundschule aufzunehmen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2019/2020 vorläufig in die 1. Jahrgangsstufe der H-Grundschule aufzunehmen, hat Erfolg. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig und begründet. Wegen des im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich zu beachtenden Verbotes, die Entscheidung in der Hauptsache vorwegzunehmen, kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem begehrten Inhalt nur dann in Betracht, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass eine Klage mit dem Ziel, den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2019/2020 als Schulanfänger in die H-Grundschule aufzunehmen, Erfolg haben wird und den Antragstellern durch die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare, irreparable Nachteile entstehen. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Antragsteller haben den geltend gemachten Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Rechtliche Grundlage des Begehrens ist das Schulgesetz für das Land Berlin (Schulgesetz – SchulG) vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 9. April 2019 (GVBl. S. 255). Gemäß § 55a Abs. 1 Satz 1 und 2 SchulG haben die Erziehungsberechtigten ihre schulpflichtigen Kinder an der Grundschule anzumelden, in deren Einschulungsbereich das Kind wohnt (zuständige Grundschule). Die Erziehungsberechtigten können nach § 55a Abs. 2 Satz 1 SchulG den Besuch einer anderen Grundschule unter Darlegung der Gründe beantragen. Dem Antrag ist gemäß § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 SchulG im Rahmen der Aufnahmekapazität und nach Maßgabe freier Plätze gemäß den Organisationsrichtlinien nach den folgenden Kriterien in abgestufter Rangfolge stattzugeben, wenn 1. der Besuch der zuständigen Grundschule längerfristig gewachsene, stark ausgeprägte persönliche Bindungen zu anderen Kindern, insbesondere zu Geschwistern, beeinträchtigen würde, 2. die Erziehungsberechtigten ausdrücklich ein bestimmtes Schulprogramm, ein bestimmtes Fremdsprachenangebot, den Besuch einer Primarstufe der Gemeinschaftsschule oder eine Ganztagsgrundschule in gebundener Form oder offener Form oder eine verlässliche Halbtagsgrundschule wünschen oder 3. der Besuch der gewählten Grundschule die Betreuung des Kindes wesentlich erleichtern würde, insbesondere auf Grund beruflicher Erfordernisse. Im Übrigen entscheidet das Los (§ 55a Abs. 2 Satz 3 SchulG). Kann die Schülerin oder der Schüler nicht gemäß dem Erstwunsch ihrer oder seiner Erziehungsberechtigten in die von ihnen ausgewählte nicht zuständige Grundschule aufgenommen werden, ist § 55a Abs. 2 SchulG auf Zweit- und Drittwünsche anzuwenden, sofern nach Berücksichtigung der Kinder im Einschulungsbereich und der Erstwünsche noch freie Plätze zur Verfügung stehen (§ 55a Abs. 4 SchulG). Bei der H-Grundschule handelt es nicht um die für den Antragsteller zu 1. zuständige Grundschule im Sinne von § 55a Abs. 1 Satz 1 SchulG, sondern um eine gewünschte andere Grundschule im Sinne von Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift. Er wohnt nicht im gemeinsamen Einschulungsbereich der H-Grundschule und der MM-Grundschule, sondern im Einschulungsbereich der Kurt-Tucholsky-Grundschule. Zwischen der zuständigen und der gewünschten anderen Grundschule besteht grundsätzlich ein Regel-Ausnahmeverhältnis. Nur nach Maßgabe freier Plätze können die Erziehungsberechtigten einen Anspruch auf Einschulung ihres Kindes in die gewünschte Grundschule haben. Insoweit bestimmt § 4 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule (Grundschulverordnung – GsVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 140), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 9. April 2019 (GVBl. S. 255), dass im Rahmen der Aufnahmekapazität zunächst alle Kinder aus dem Einschulungsbereich in die zuständige Schule aufgenommen werden, deren Erziehungsberechtigte den Besuch dieser Schule wünschen. Danach werden die Kinder aus dem Einschulungsbereich zugewiesen, die an einer gewünschten anderen Schule keinen Platz erhalten haben (§ 4 Abs. 4 Satz 2 GsVO). Nur soweit dann noch freie Plätze vorhanden sind, werden gemäß § 4 Abs. 4 Satz 3 GsVO Kinder aus anderen Einschulungsbereichen, deren Erziehungsberechtigte den Besuch dieser Grundschule wünschen, entsprechend der Rangfolge der in § 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG genannten Kriterien aufgenommen. In dem vom Antragsgegner durchgeführten Auswahlverfahren für das Schuljahr 2019/2020 gab es zwar keine freien Plätze für Kinder aus anderen Einschulungsbereichen, weil schon nicht alle Kinder aufgenommen werden konnten, die im gemeinsamen Einschulungsbereich der H-Grundschule und der MM-Grundschule wohnen und den Besuch der H-Grundschule wünschten. Der Antragsgegner hat die Aufnahmekapazität jedoch nicht vollständig ausgeschöpft. Zum Schuljahr 2019/2020 werden an der H-Grundschule zwei erste Klassen mit einer Frequenz von jeweils 24 Kindern eingerichtet (vgl. Auswahlvermerk vom 10. April 2019). Die hiernach insgesamt zur Verfügung stehende Aufnahmekapazität von 48 Plätzen entspricht nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 8 GsVO i. V. m. § 54 Abs. 2 Satz 2 SchulG. Nach § 4 Abs. 8 GsVO besteht jede Klasse in der Schulanfangsphase grundsätzlich aus 23 bis 26 Schülerinnen und Schülern (Satz 1). An Schulen, an denen entweder mindestens 40 Prozent aller Schülerinnen und Schüler nichtdeutscher Herkunftssprache (ndH) sind oder an denen die Erziehungsberechtigten von mindestens 40 Prozent aller Schülerinnen und Schüler von der Zahlung eines Eigenanteils zur Beschaffung von Lernmitteln befreit sind, und in Klassen mit Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf beträgt die Größe der Klasse davon abweichend 21 bis 25 Schülerinnen und Schüler (Satz 2). Bei der H-Grundschule ist (lediglich) das erstgenannte Kriterium erfüllt. Im Schuljahr 2018/2019 betrug der ndH-Anteil 55 Prozent (vgl. Schulporträt auf https://www.berlin.de/sen/bildung/schule/berliner-schulen/schulverzeichnis/schuelerschaft.aspx?view=ndh; abgerufen am 22. Juli 2019). Anhaltspunkte für eine entscheidungserhebliche Veränderung bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung sind weder ersichtlich noch vorgetragen worden. Hiernach ist die in § 4 Abs. 8 Satz 1 GsVO vorgesehene regelmäßige Klassenstärke zwar nach Satz 2 der Vorschrift auf 21 bis 25 Schülerinnen und Schüler reduziert. Innerhalb dieses Rahmens hat der Antragsgegner die Aufnahmekapazität jedoch rechtsfehlerhaft bestimmt. Die Festlegung über die Aufnahmekapazität einer Schule trifft gemäß § 54 Abs. 2 Satz 3 SchulG die zuständige Schulbehörde im Benehmen mit der Schulleiterin oder dem Schulleiter gemäß den Vorgaben der Schulaufsichtsbehörde. Dabei hat sie die Aufnahmekapazität gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 SchulG so zu bemessen, dass nach Ausschöpfung der verfügbaren personellen, räumlichen, sächlichen und fachspezifischen Ausstattung die Unterrichts- und Erziehungsarbeit gesichert ist. Anhand dieses Maßstabs hat der Antragsgegner pädagogische und schulorganisatorische Überlegungen in den Blick zu nehmen und innerhalb seines Gestaltungsspielraumes zu verknüpfen (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. August 2011 – OVG 3 S 71.11 –). Die hiernach erforderlichen Erwägungen für die konkrete Spanneneinordnung sind im vorliegenden Fall indes nicht ersichtlich. Die Ausführungen des Antragsgegners im Einrichtungsvermerk und im gerichtlichen Verfahren beschränken sich auf den Hinweis, dass der ndH-Anteil an der H-Grundschule über 40 Prozent betrage. Dieser Umstand ist aber schon notwendiges Tatbestandsmerkmal der nach § 4 Abs. 8 Satz 2 GsVO reduzierten Klassenstärke auf 21 bis 25 Schülerinnen und Schüler und deswegen nicht ohne Weiteres ausreichend, um die konkrete Klassenstärke innerhalb des verschobenen Rahmens zu bestimmen. Ein nur 15 Prozentpunkte über dem gesetzlichen Mindestwert liegender ndH-Anteil verengt den weiten Gestaltungsspielraum des Antragsgegners auch nicht dergestalt, dass nur die Herabsetzung des zulässigen Höchstwertes von 25 Schülerinnen und Schülern pro Klasse auf 24 rechtmäßig ist und weitere Erwägungen zur Spanneneinordnung überflüssig werden. Die beiden rechtswidrig nicht vergebenen Schulplätze in der 1. Jahrgangsstufe sind noch immer unbesetzt. Die nachträglich aufgenommenen Kinder M. S. (Los Nr. 37, Platz 32), Z. K. (Los Nr. 13, Platz 33), K. P. (Los Nr. 27, Platz 34), J. K. (Los Nr. 16, Platz 36), A. R. (Los Nr. 33, Platz 37), F. D. (Los Nr. 2, Platz 38), A. S. (Los Nr. 35, Platz 39), D. Ü. (Los Nr. 44, Platz 40), I. C. (Los Nr. 1, Platz 44) und Y. P. (Los Nr. 28, Platz 47) sind auf rechtmäßig freigewordene Plätze nachgerückt. Die Kinder A. J. (Los Nr. 10, Platz 45) und S. U. (Los Nr. 45, Platz 48) hat der Antragsgegner aufgrund zweier – wohl versehentlich versandter – Annahmeschreiben vom 19. September 2018 zusätzlich (überkapazitär) aufgenommen, ohne hierbei die im Einrichtungsvermerk vom 10. April 2019 festgelegte Kapazität zu erweitern (vgl. die unpaginiert im Verwaltungsvorgang unter „Auswahlverfahren“ enthaltenen Emails des Antragsgegners vom 28. und 29. Mai 2019). Die beiden unbesetzt gebliebenen Plätze sind unter jenen gleichrangigen Bewerberinnen und Bewerbern zu vergeben, deren Antrag auf Aufnahme in die H-Grundschule zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch nicht bestandskräftig abgelehnt worden ist. Ausweislich der mit Schriftsatz vom 5. Juli 2019 vorgelegten Widerspruchsliste haben (auch) der Antragsteller zu 1. und die drei um gerichtlichen Eilrechtschutz nachsuchenden Bewerber H. K. (VG 9 L 230.19), L. R. (VG 9 L 289.19) und N. K. (VG 9 L 343.19) ihre Ablehnungsbescheide nicht bestandskräftig werden lassen. Von ihnen sind jedoch nur der Antragsteller zu 1. und die Bewerberin H. K. (VG 9 L 230.19) vorrangig zu berücksichtigen. Beide haben nach den in den Aufnahmeanträgen vom 15. Oktober 2018 enthaltenen Erklärungen ihrer Erziehungsberechtigten stark ausgeprägte Bindungen zu Geschwisterkindern, die ebenfalls die H-Grundschule besuchen (vgl. § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SchulG). Es spricht auch nichts dafür, dass eines der – auch namentlich genannten – Geschwisterkinder die H-Grundschule im kommenden Schuljahr nicht mehr besuchen wird. Für das letzte Schuljahr 2018/2019 wurde jeweils der Besuch der ersten bzw. zweiten Klasse angegeben. Die weiteren rechtsschutzsuchenden Bewerber waren demgegenüber – weil nachrangig – nicht zu berücksichtigen. Der Bewerber L. R. (VG 9 L 289.19) hat schon nicht substantiiert zum Kriterium des § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SchulG vorgetragen, das nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer im Fall geschwisterähnlicher Beziehungen nur in engen Ausnahmefällen erfüllt ist (vgl. Beschluss vom 30. Juli 2007 – VG 9 A 128.07 –, juris Rn. 11). Bei der Prüfung der Angaben der Erziehungsberechtigten dürfen die Anforderungen an die Darlegung einerseits zwar nicht zu hoch gesteckt werden, andererseits muss der Vortrag aber so konkret sein, dass ohne weitere Nachfrage für die Schule erkennbar ist, was die „gewachsenen Bindungen“ im Einzelnen ausmacht (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 26. November 2004 – OVG 8 S 109.04 –, juris Rn. 9). Mit dem Begriff „Bindungen“ wird ausgedrückt, dass nicht jedwede Beziehung zwischen Kindern ausreicht, sondern eine innere Verbundenheit erforderlich ist, die sich zur Erfüllung des Merkmals „gewachsene“ über einen längeren Zeitraum entwickelt hat (vgl. u. a. Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 4. Oktober 2007 – OVG 3 S 75.07 –). Dementsprechend hat der Gesetzgeber anlässlich der am 19. März 2008 erfolgten Änderung des Schulgesetzes (GVBl. S. 78) klargestellt, dass nur „längerfristig gewachsene, stark ausgeprägte persönliche Bindungen zu anderen Kindern“ eine Ausnahme vom Grundsatz der Einschulung in die zuständige Grundschule rechtfertigen können. Der Hinweis darauf, dass derartige Bindungen insbesondere zwischen Geschwistern als erfüllt anzusehen sind, zeigt zusätzlich, welches Gewicht diesen Bindungen zukommen muss. Freundschaftliche Beziehungen zwischen den Kindern genügen nicht, um eine enge Verbundenheit im Sinne des Bestehens eines geschwisterähnlichen Verhältnisses anzuerkennen. Denn der Begriff der (engen) Freundschaft wird von den Erziehungsberechtigten fünf- bzw. sechsjähriger Kinder völlig unterschiedlich genutzt und gibt daher keinen hinreichenden Aufschluss über die Bindung eines Kindes zu anderen Kindern. Auch der Besuch einer gemeinsamen vorschulischen Einrichtung reicht allein nicht aus. Mithin genügt es nicht, dass die Erziehungsberechtigten in der Anlage zum Aufnahmeantrag vom 12. Oktober 2018 pauschal angegeben haben, ihr Sohn pflege noch immer seine Freundschaften aus der vierjährigen Kita-Zeit in der Kita K und mindestens vier seiner im H-Viertel wohnenden Freunde besuchten die H-Grundschule. Auch die Bewerberin N. K. (VG 9 L 343.19) kann sich nicht mit Erfolg auf längerfristig gewachsene, stark ausgeprägte persönliche Bindungen zu anderen Kindern berufen. Nach der Angabe ihrer Erziehungsberechtigten im Aufnahmeantrag vom 10. Oktober 2018 besucht die ältere Schwester der Bewerberin nicht die H-Grundschule, sondern die neunte Klasse eines Gymnasiums. Die vierte um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachsuchende Bewerberin A. C. (VG 9 L 496.19) hat zwar nach den Angaben im Aufnahmeantrag vom 8. Oktober 2018 ein Geschwisterkind an der H-Grundschule, ihr Aufnahmeantrag ist aber bereits bestandkräftig abgelehnt worden. Der tenorierte Aufnahmeanspruch des Antragstellers zu 1. hängt auch im Hinblick auf andere Widerspruchsführerinnen und Widerspruchsführer nicht von weiteren Fehlern im Auswahlverfahren oder vom Ausgang eines (fiktiven) Losverfahrens ab. Nach der telefonischen Aussage des Antragsgegners vom 17. Juli 2019 sind von den mit Schriftsatz vom 5. Juli 2019 in Bezug genommenen 13 Widerspruchsverfahren nur noch sechs anhängig. Sie beträfen ausschließlich Kinder, die – wie der Antragsteller zu 1. – außerhalb des gemeinsamen Einschulungsbereichs der H-Grundschule und der MM-Grundschule wohnen, aber – anders als er – kein Geschwisterkind an der H-Grundschule haben und somit gemäß § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SchulG nur nachrangig zu berücksichtigen sind. Die vorläufige Aufnahme des Antragstellers zu 1. ist auch geboten, um wesentliche Nachteile im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO abzuwenden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes.