9 KE 15.19

Die Erinnerung wird zurückgewiesen. Die Erinnerungsführer tragen die Kosten des Erinnerungsverfahrens. Das Gericht entscheidet über die Erinnerung gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Besetzung, in der die zu Grunde liegende Kostenlastentscheidung getroffen worden ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2014 – OVG 3 K 52.14 –, juris Rn. 6). Da die Kostenlastentscheidung im Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. Oktober 2017 – VG 14 K 796.17 – sowie im weiteren Beschluss vom 8. Februar 2019 durch die Berichterstatterin ergangen ist, entscheidet auch in dem vorliegenden Verfahren die Berichterstatterin. Die gemäß §§ 165, 151 VwGO zulässige Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 8. Mai 2019 ist unbegründet. Aufgrund der gerichtlichen Kostenentscheidung hat der Erinnerungsgegner den Erinnerungsführern ihre notwendigen Aufwendungen zu erstatten (§ 162 Abs. 1 VwGO). Hierzu zählen stets die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes (§ 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Gebühren für eine vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit werden von der gerichtlichen Kostenlastentscheidung umfasst, wenn das Gericht – wie hier mit Beschluss vom 8. Februar 2019 – die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt hat. Die Höhe der Vergütung für die anwaltliche Tätigkeit bestimmt sich gemäß § 1 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 2 Satz 1 RVG nach dem Vergütungsverzeichnis der Anlage 1 zu diesem Gesetz (VV RVG). Die gerichtliche Verfahrensgebühr im ersten Rechtszug entsteht für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information (Vorbemerkung 3 Abs. 2 VV RVG). Diese Gebühr hat der Verfahrensbevollmächtigte der Erinnerungsführer im Kostenfestsetzungsantrag vom 21. Februar 2019 mit dem vollen Gebührenfaktor von 1,3 (vgl. Nr. 3100 VV RVG) und unter Berücksichtigung des mit Beschluss vom 6. Oktober 2017 festgesetzten Streitwertes von 5.000,00 Euro in Höhe von 393,90 Euro geltend gemacht. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat diese Verfahrensgebühr zu Recht nicht vollständig festgesetzt. Denn nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG wird eine wegen desselben Gegenstands nach den Nummern 2300 bis 2303 VV RVG entstandene Geschäftsgebühr zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75 auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet. ... Der Abschluss der dem Kostenfestsetzungsantrag beigefügten Vergütungsvereinbarung vom 4. Juni 2017 steht einer Anrechnung dem Grunde nach nicht entgegen. Die Erinnerungsführer weisen zwar zutreffend darauf hin, dass die herrschende zivilgerichtliche Rechtsprechung die Anrechnungsvorschrift unberücksichtigt lässt, wenn ein späterer Prozessbevollmächtigter aufgrund einer Vergütungsvereinbarung im Vorverfahren tätig geworden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2014 – III ZB 13/14 –, juris Rn. 12 m. w. N.; BGH, Beschluss vom 18. August 2009 – VIII ZB 17/09 –, juris RN. 4 ff.; KG Berlin, Beschluss vom 16. Juli 2010 – 5 W 126/10 –, juris Rn. 6; KG Berlin, Beschluss vom 05. Februar 2009 – 2 W 228/08 –, juris Rn. 8; v. Seltmann, in: BeckOK RVG, 44. Edition, Stand: 01.12.2018, Vorbemerkung 3 VV RVG Rn. 11a; Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG-Kommentar, 23. Auflage 2017, Vorbemerkung 3 VV RVG Rn. 253). Zur Begründung wird zunächst auf den Wortlaut der Vorschrift verwiesen, nach dem nur eine „entstandene Geschäftsgebühr“ angerechnet werde. Eine Geschäftsgebühr entstehe in diesem Sinne jedoch nicht, wenn der Verfahrensbevollmächtigte des Erstattungsberechtigten seine außergerichtliche Tätigkeit auf der Grundlage einer Vergütungsvereinbarung abrechne. Im Übrigen sprächen auch strukturelle Unterschiede zwischen einer Geschäftsgebühr und einer individuellen Vergütungsvereinbarung gegen eine Gleichbehandlung dieser Vergütungsgrundlagen. Während die Geschäftsgebühr für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information und für die Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags entstehe (Vorbemerkung 2 Abs. 3 VV RVG), könne eine Vergütungsvereinbarung in außergerichtlichen Angelegenheiten höher oder niedriger sein als die gesetzliche Vergütung (§ 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 RVG) und abweichende Regelungen zum Entstehen der Vergütung oder zu Art und Umfang der zu vergütenden Tätigkeiten enthalten (ausführlich hierzu vgl. BGH, Beschluss vom 18. August 2009, a. a. O., Rn. 8 f.). Entgegen der Auffassung des Erinnerungsgegners betrifft diese zivilgerichtliche Rechtsprechung auch den vorliegenden Fall. Soweit er die Auffassung vertritt, der von den Erinnerungsführern zitierte Beschluss des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2014 – III ZB 13/14 –, juris) sei nicht übertragbar, weil der hiesige Rechtsstreit nicht durch einen Vergleich beendet worden sei, verkennt er das in der Entscheidung erörterte Regel-Ausnahmeverhältnis. Der Bundesgerichtshof macht von dem Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit eine Ausnahme, wenn der Rechtsstreit durch einen Vergleich beendet wird und die von den Parteien getroffene Kostenregelung darauf beruht, dass eine außergerichtlich anrechenbare Geschäftsgebühr angefallen ist und keine Honorarvereinbarung getroffen wurde. In einem solchen Fall sei es der erstattungsberechtigten Partei verwehrt, sich erstmals nachträglich im Kostenfestsetzungsverfahren darauf zu berufen, sie habe in Wirklichkeit mit ihrem Prozessbevollmächtigten eine Honorarvereinbarung getroffen (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2014, a. a. O., juris Rn. 13). Verfahren, die – wie das vorliegende – nicht durch eine solche vergleichsweise Einigung beendet werden, unterliegen der Ausnahme von der Anrechenbarkeit nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs gerade nicht. Die von der herrschenden zivilgerichtlichen Rechtsprechung vorgenommene Auslegung der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG ist jedoch nicht überzeugend. Sie widerspricht dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie dem Willen des Gesetzgebers. Die Berichterstatterin folgt insoweit den überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Frankfurt im Beschluss vom 22. November 2011 (6 O 2745/11.F –, juris Rn. 12 ff.), denen sich auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 27. Juni 2013 (6 E 600/13 –, juris Rn. 32 ff.) angeschlossen hat. Sie betrafen die Höhe einer Rechtsanwaltsvergütung nach § 45 Abs. 1 RVG, sind wegen der Auslegung der Anrechnungsvorschrift aber auf den vorliegenden Fall übertragbar. Hierin heißt es: „Nach dem Wortlaut der Vorbemerkung 3 Abs. 4 der Anlage I zum RVG findet eine Anrechnung statt, soweit eine Geschäftsgebühr nach den Nummern 2300 bis 2303 „entsteht“. Nach der Vorbemerkung 2.3 Abs. 3 der Anlage I zum RVG „entsteht“ die Geschäftsgebühr für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information und für die Mitwirkung bei der Gestaltung von Verträgen. Wie auch der BGH in seinem Beschluss vom 18.08.2009 einräumt, entsteht sie bereits mit der ersten Dienstleistung des Gebührentatbestands. Für das rechtliche Entstehen der Geschäftsgebühr ist daher einzig erforderlich, dass der Rechtsanwalt eine erste Dienstleistung erbracht hat. Ob der Rechtsanwalt gegenüber dem Mandanten seine Tätigkeit nach diesem Gebührentatbestand abrechnet oder ob er statt dessen seine Vergütung aus einer Gebührenvereinbarung oder aus einem Dauermandat (vgl. BGH, Beschluss vom 18.08.2009, a.a.O.) verlangen kann, ändert am Entstehen der Gebühr nichts. Das rechtliche Entstehen der Gebühr nach Nummer 2300 ff. der Anlage I zum RVG „entsteht“ daher auch dann, wenn zusätzlich oder ergänzend Vereinbarungen zwischen Anwalt und Mandant über die Vergütung getroffen worden sind und unabhängig davon, ob der Anwalt die Gebühr geltend macht (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 25.04.2008 – 13 OA 63/08 – juris) oder seine Tätigkeit nach einer Vergütungsvereinbarung abrechnet. Das Verständnis der Vorschrift durch den BGH, wonach eine Geschäftsgebühr nicht entsteht, wenn eine Vergütungsvereinbarung für die vorgerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts geschlossen wurde, lässt bereits den klaren Wortlaut der Regelung außer Acht. Der BGH spricht an verschiedenen Stellen vom „Anfall der Geschäftsgebühr“, der Voraussetzung für eine Anrechnung auf die Verfahrensgebühr sein soll. Damit wird allerdings das rechtliche Entstehen der Gebühr davon abhängig gemacht, dass der Rechtsanwalt sie auch geltend macht und sie bei ihm anfällt. Dass das Geltendmachen der Gebühr durch den Anwalt und ihr Anfall Voraussetzung für das rechtliche Entstehen der Gebühr sein soll, ist mit dem Wortlaut der Regelung nicht vereinbar. Die Auffassung des BGH widerspricht auch Sinn und Zweck der Regelung. Die Anrechnungsvorschrift in Vorbemerkung 3 Abs. 4 der Anlage I zum RVG soll verhindern, dass die gleiche – oder annähernd gleiche – Tätigkeit zweimal honoriert wird, wenn sie hinsichtlich unterschiedlicher Angelegenheiten anfällt, z.B. zunächst als außergerichtliche und später als gerichtliche. Außerdem soll die Einigungsbereitschaft dadurch gefördert werden, dass es gebührenrechtlich für den Rechtsanwalt weniger reizvoll sein soll, es zu einem gerichtlichen Verfahren kommen zu lassen (vgl. G/S, RVG, 19. Auflage, VV, Vorbemerkung 3, Rdnr. 179). Diesem Zweck der Vorschrift wird eine Auslegung nicht gerecht, die eine Anrechnung nur in dem Fall zulässt, in dem die entstandene Geschäftsgebühr auch abgerechnet wird, im Falle einer Vergütungsvereinbarung jedoch die Anrechnung ausschließt. Da Zweck der Regelung der Ausschluss mehrfacher Honorierung des Anwalts für die gleiche Tätigkeit ist, kann es keinen Unterschied machen, in welcher Weise der Rechtsanwalt seine Tätigkeit abrechnet. Sinn und Zweck der Regelung gebieten es deshalb, eine Anrechnung auch dann vorzunehmen, wenn der Anwalt seine vorgerichtliche Tätigkeit aus einer Vereinbarung abrechnet. Dieses Verständnis der Vorschrift entspricht auch dem klaren gesetzgeberischen Willen. Wie sich aus der Gesetzesbegründung zum Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drucksache 15/1971, Seite 209) ergibt, war es Ziel des Gesetzgebers, eine gebührenrechtliche Gleichbehandlung des Rechtsanwalts, der unmittelbar einen Prozessauftrag erhält, mit dem Rechtsanwalt, der zunächst außergerichtlich tätig war, auszuschließen, weil der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit, für die die gerichtliche Verfahrensgebühr entsteht, entscheidend davon beeinflusst wird, ob der Rechtsanwalt durch seine vorgerichtliche Tätigkeit bereits mit der Angelegenheit befasst war oder nicht. Die Anrechnungsregelung stellt also nach dem Willen des Gesetzgebers auf die Tätigkeit des Anwalts ab, nicht jedoch darauf, wie diese vom Rechtsanwalt abgerechnet wird. Schließlich spricht gegen die Auffassung des BGH auch der Gesichtspunkt, dass sie geradezu dazu einlädt, durch Abschluss einer Gebührenvereinbarung für die vorgerichtliche Tätigkeit die vom Gesetz vorgesehene Anrechnung zu umgehen. Nach alledem gebieten es Wortlaut, Sinn und Zweck der Vorbemerkung 3 Abs. 4 der Anlage I zum RVG und der Wille des Gesetzgebers, diese Regelung dahin zu verstehen, dass eine Geschäftsgebühr für die vorgerichtliche Tätigkeit eines Rechtsanwalts auch dann auf die Verfahrensgebühr anzurechnen ist, wenn der Abrechnung der anwaltlichen Tätigkeit nicht die Geschäftsgebühr, sondern eine Gebührenvereinbarung zugrunde gelegt wird.“ Ergänzend ist anzuführen, dass das von der herrschenden zivilgerichtlichen Rechtsprechung vertretene Ergebnis mit Grundsätzen des Erstattungsrechts bricht. So ist etwa allgemein anerkannt, dass der Erstattungsberechtigte gegenüber dem Prozessgegner grundsätzlich nur in Höhe der gesetzlichen Ansprüche Erstattung verlangen kann, auch wenn er im Innenverhältnis mit seinem Verfahrensbevollmächtigten eine höhere Vergütung vereinbart hat (ausführlich hierzu VG Berlin, Urteil vom 15. Januar 2015 – VG 3 K 193.13 –, juris Rn. 35 m. w. N.). Die Wertung, dass eine – im Regelfall nicht notwendige – Vergütungsvereinbarung den Erstattungsanspruch nicht über die gesetzlichen Gebühren hinaus erhöht, steht in Widerspruch zu dem Anrechnungsausschluss der Zivilgerichte, infolgedessen der Verfahrensgegner mit Rücksicht auf die Vergütungsvereinbarung einen höheren Betrag als bei gesetzlichen Gebühren erstatten muss (zum Problem auch Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, a. a. O., § 15a Rn. 77 ff.). Die Kostenentscheidung beruht auf 154 Abs. 1 VwGO. Einer Wertfestsetzung bedarf es nicht, da für das Erinnerungsverfahren Gerichtsgebühren nicht erhoben werden.