1 G 2407/04

Leitsatz: Ein Beförderungsauswahlverfahren im Bereich der Polizei, bei dem die Tatsache, dass Aufstiegsbeamte und Seiteneinsteiger mit übergeleiteten Beamten konkurrieren, keinerlei Berücksichtigung findet, leidet an einem strukturellen Mangel und genügt nicht dem Prinzip der Bestenauslese. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, vor Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens einen der 40 Beigeladenen dem Antragsteller bei der Beförderung zum Polizeioberkommissar bzw. zum Kriminaloberkommissar / zur Polizeioberkommissarin bzw. zur Kriminaloberkommissarin (A 10 BBesG) vorzuziehen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben. Der Streitwert wird auf 18.542,23 EUR festgesetzt. Nach Rücknahme des Antrages im übrigen beschränkt sich das Begehren des Antragstellers auf die gerichtliche Untersagung der Beförderung der eingangs aufgeführten vierzig Beigeladenen vor Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens; der ursprünglich formulierte Antrag war daher entsprechend auszulegen. Dieser Antrag ist zulässig und auch begründet, denn die zu Lasten des Antragstellers ergangene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung hinsichtlich des Streitgegenstandes treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO (entsprechend) sind der Grund für die begehrte Eilmaßnahme ("Anordnungsgrund“) und das Recht, dessen Verwirklichung der Antragsteller gefährdet sieht ("Anordnungsanspruch“), glaubhaft zu machen. Der erforderliche Anordnungsgrund ist vorliegend gegeben, denn die Beigeladenen sollen alsbald befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen werden; hiermit wäre das Auswahlverfahren endgültig abgeschlossen. Auch der weiterhin erforderliche Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht worden. Nach Auffassung der Kammer hat der Antragsgegner durch die Art und Weise der Auswahl der Beigeladenen das ihm insoweit eingeräumte Ermessen fehlerhaft gebraucht und den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch, der einen Anspruch auf eine faire, chancengleiche Behandlung mit fehlerfreier Ermessensausübung unter Einhaltung des eventuell gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst, verletzt. Grundsätzlich hat ein Beamter keinen Anspruch auf Beförderung oder Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens. Er hat jedoch das Recht, sich zu bewerben und - damit einhergehend - einen Anspruch auf Beachtung des Leistungsprinzips. Der Dienstherr seinerseits ist verpflichtet, hinsichtlich des Begehrens des Bewerbers von seinem Auswahlermessen fehlerfrei Gebrauch zu machen, d.h., dieses pflichtgemäß auszuüben, und zwar unter Beachtung des Leistungsprinzips. Bei der Ausübung dieses Ermessens hat der Dienstherr sachliche Kriterien zugrunde zu legen und sich von einem allgemeinen Wohlwollen dem Beamten gegenüber leiten zu lassen, um diesen nicht an einem angemessenen beruflichen Aufstieg im Rahmen der dienstlichen, beamten- und haushaltsrechtlichen Möglichkeiten zu behindern. Darüber hinaus steht jedoch die Entscheidung des Dienstherrn, welchen der geeigneten Bewerber er auswählt, in dessen Ermessen. Insbesondere bestimmt der Dienstherr, welche Gesichtspunkte er bei der beabsichtigten Besetzung einer Stelle in den Vordergrund stellt und welchem unter den geeigneten Bewerbern er den Vorrang einräumt. Geprägt sein muss aber die Entscheidung des Dienstherrn von dem öffentlichen Interesse an einer effizienten, weitestgehend reibungslosen Tätigkeit einer leistungsfähigen und leistungswilligen Beamtenschaft. Den Interessen des einzelnen Beamten an seinem beruflichen Aufstieg geht das öffentliche Interesse an der optimalen Besetzung der Beförderungsstellen vor (ständige Rechtsprechung des Hess. VGH, vgl. beispielsweise Beschluss vom 12.10.1987 - 1 TG 2724/87 -; Beschluss vom 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 -, abgedruckt in DVBl. 1994, S. 593). Diesen Anforderungen genügt das hier zu beurteilende Auswahlverfahren nicht. Nach dem Inhalt des vorgelegten Behördenvorgangs und den vom Antragsgegner gegebenen ergänzenden Erläuterungen lässt sich der Gang des Auswahlverfahrens wie folgt beschreiben: Zunächst wurden - da keine adäquate Zahl von Beförderungsstellen zur Verfügung stand - sämtliche für eine Beförderung in Betracht kommenden 248 Beamten der Besoldungsgruppe A 9 gehobener Dienst in einer Liste erfasst. Neben den persönlichen Daten wurde in dieser Liste das Datum der letzten Beförderung erfasst, sodann das Datum der letzten Beurteilung, dasjenige des Eintritts in den Polizeidienst, das Datum der I. Fachprüfung, die entsprechende Note, das Datum der II. Fachprüfung (jeweils soweit absolviert) nebst der Note, das Ergebnis der Leistungsbeurteilung, dasjenige der Eignungsbeurteilung und die Gesamtnote (= Bewertungsstufe); schließlich wurde der Hinweis aufgenommen, ob es sich um einen übergeleiteten Beamten, einen Aufstiegsbeamten oder einen Seiteneinsteiger handelt. Sodann wurde - ersichtlich entsprechend den Vorgaben der Dienstanweisung 11/01 in der Fassung vom 20.02.2003 - eine Rangfolge erstellt, bei welcher die folgenden Kriterien in der hier dargestellten Reihenfolge maßgeblich waren: Gesamturteil - Note der Leistungsbeurteilung - Note der Eignungs- und Befähigungsbeurteilung - Beförderungsdienstalter - Ergebnis der Laufbahnprüfung. Im direkten Konkurrenzverhältnis "übergeleiteter Beamter" einerseits und "Aufstiegsbeamter bzw. Seiteneinsteiger" andererseits blieb das Ergebnis der II. Fachprüfung unberücksichtigt, da der übergeleitete Beamte diese Prüfung nicht absolviert hat. Im Ergebnis führte dies dazu, dass für eine Beförderung zwei Bewerber mit der Gesamtnote 3 / 4, 52 Bewerber mit der Gesamtnote 4 / 1, weitere 31 Bewerber mit der Gesamtnote 4 / 2 und 8 Bewerber mit der Gesamtnote 4 / 3 ausgewählt wurden. Von den 248 in Betracht kommenden Beamten gehörten 193 (= 77%) der Gruppe der Übergeleiteten an und 55 (=23%) der Gruppe der Aufstiegsbeamten und der Seiteneinsteiger; der Anteil der zur Beförderung Ausgewählten betrug innerhalb der erstgenannten Gruppe 32% und innerhalb der zweitgenannten 56%. Vom Ansatz her ist gegen ein derartiges, auf der zitierten Dienstanweisung beruhendes Verfahren seitens des Gerichts nichts zu erinnern. Die Fehlerhaftigkeit dieses Auswahlsystems ergibt sich im konkreten Fall aus dem Umstand, dass eine Unterscheidung zwischen übergeleiteten Beamten einerseits und Aufstiegsbeamten bzw. Seiteneinsteigern andererseits nicht getroffen wurde. Der Hessische VGH hat bereits in seinem Beschluss vom 29.10.1996 (1 TG 2729/96) ausgeführt, dass eine sachgerechte, an Leistungs- und Eignungsmerkmalen orientierte Auswahlentscheidung berücksichtigen muss, ob der Bewerber durch Ablegung der II. Fachprüfung nach einem entsprechenden Studium die Befähigung für die höherwertige Laufbahn erlangt hat oder ob er (lediglich) aufgrund einer leistungsunabhängigen Überleitung in die Laufbahn des gehobenen Dienstes gelangt ist. Dieser Rechtsauffassung schließt sich das erkennende Gericht an, denn dem Leistungsprinzip des § 8 HBG wird nur eine solche Auswahlentscheidung gerecht, die das durch eine mehrjährige qualifizierte Ausbildung vorhandene höhere Befähigungspotential angemessen berücksichtigt. Um Missverständnissen vorzubeugen: Selbstredend kann auch ein übergeleiteter Beamter - gerade in Ansehung der in vielen Dienstjahren erworbenen praktischen Erfahrungen - uneingeschränkt für ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesG geeignet sein. Allerdings muss der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung die ausbildungsbedingt höhere Qualifikation eines Mitbewerbers in angemessener Weise in seinen Abwägungsprozess einstellen, was vorliegend jedoch - wie dargestellt - gänzlich unterblieben ist. Die hier zu beurteilende Beförderungsauswahl führt im Ergebnis dazu, dass entsprechend der oben dargestellten Rangfolge der maßgeblichen Kriterien ein Aufstiegsbeamter, der sowohl hinsichtlich der Bewertungsstufe (= Gesamturteil) als auch der Note der Leistungsbeurteilung und der Note der Eignungs- und Befähigungsbeurteilung lediglich marginal schlechtere Ergebnisse erzielt als ein übergeleiteter Beamter, hinter jenem übergeleiteten Beamten eingestuft wird, obwohl der übergeleitete Beamte nicht aufgrund von Leistungsmerkmalen in den gehobenen Dienst gelangt ist (vgl. Art. 1 § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Verbesserung der Personalstruktur der hessischen Polizei vom 30.04.2002 - GVBl. 2002, S. 86). Die Tatsache, dass der Aufstiegsbeamte und auch der Seiteneinsteiger nach einem dreijährigen Studium die II. Fachprüfung erfolgreich absolviert und somit eine größeres Befähigungspotential erworben haben, wird in einem solchen Auswahlverfahren zu Unrecht völlig ausgeblendet, so dass von einem am Prinzip der Bestenauslese orientierten Verfahren nicht gesprochen werden kann. Dem lässt sich im konkreten Fall nicht entgegenhalten, der mit der Bewertungsstufe 4 / 4 beurteilte Antragsteller, der zur Gruppe der Aufstiegsbeamten zählt, sei angesichts seines Rangplatzes (117) so weit von dem letzten zur Beförderung ausreichenden Rangplatz (93) entfernt, dass jedenfalls in Bezug auf ihn die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens ohne praktische Relevanz geblieben sei, weil ihm noch 23 besser beurteilte Bewerber vorgehen, unter denen sich vier Aufstiegsbeamte bzw. Seiteneinsteiger befinden. Seitens des Gerichts bestehen bereits erhebliche Bedenken in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilung des Antragstellers vom 07. / 08.10.2004. Zwar ist gegen die Vorgabe von Beurteilungswerten grundsätzlich nichts einzuwenden. Die Fehlerhaftigkeit der strikten Einhaltung der Beurteilungsvorgabe (Bewertungsstufe 4 / 4) dürfte sich hier aber daraus ergeben, dass die nach Rückkehr des Antragstellers nach abgeschlossener Fachhochschulausbildung absolvierte Dienstzeit (annähernd 6 Monate) als Streifenbeamter völlig unberücksichtigt bleibt, während in vergleichbaren Fällen im Bereich der Schutzpolizei augenscheinlich der gesamte Zeitraum seit Beendigung der Fachhochschule zum Gegenstand der aktuellen anlassbezogenen Beurteilung gemacht wurde. Diesem Aspekt kommt hier deshalb besondere Bedeutung zu, weil der Antragsteller sich annähernd sechs Monate in einem Bereich bewährte, in dem - aufgrund des Leistungsstandes vergleichbarer Beamter oder einer großzügigeren Beurteilungspraxis - eine Beurteilungsbeschränkung nicht erfolgte. Nach den Ausführungen des Antragsgegners überschritten die besten der nach A 9 gehobener Dienst besoldeten Beamten im Bereich der Kriminalpolizei die Bewertungsstufe 4 / 4 nicht, während ein Großteil der Beamten der Schutzpolizei mit 4 / 3 und besser beurteilt wurde. Im übrigen ist daran zu erinnern, dass nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragstellers dessen früherer Vorgesetzter ihn in der Bewertungsstufe 4 / 1 gesehen hat, er danach also ohne den Wechsel zur Kriminaldirektion am 01.08.2004 zum Kreis der ausgewählten Bewerber gehört hätte. Es kommt hinzu, dass bei einem Aufeinandertreffen von Bewerbern, deren Beurteilung keiner wertmäßigen Vorgabe unterliegt, mit solchen Bewerbern, die von einer Beurteilungsvorgabe betroffen sind, der für die Personalauswahl zuständige Beamte insoweit einen abwägenden Vergleich zur Herstellung eines einheitlichen Bewertungsmaßstabes herzustellen hat, was vorliegend jedoch offenkundig unterblieben ist. Diese Problematik bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, weil selbst dann, wenn man davon ausgehen wollte, dass die maßgebliche Beurteilung des Antragstellers im Ergebnis fehlerfrei zustande gekommen ist, gleichwohl nicht ausgeschlossen werden kann, dass er bei einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren zur Beförderung vorgesehen gewesen wäre. Wie dargestellt, beruht die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens auf der unterbliebenen Berücksichtigung des ausbildungsmäßig unterschiedlichen Werdegangs der Bewerber. Diesen Fehler zu beheben, ist alleine der Dienstherr befugt; nur dieser hat zu entscheiden, in welcher Weise eine höherwertige Ausbildung im Rahmen eines Personalauswahlverfahrens zu berücksichtigen ist. Dies könnte - um nur zwei denkbare Möglichkeiten anzusprechen - beispielsweise dadurch geschehen, dass eine bestimmte Zahl der Beförderungsstellen für Aufstiegsbeamte und Seiteneinsteiger bereitgehalten wird, weil der Dienstherr aus personalplanerischen Erwägungen die Auffassung vertritt, ein bestimmter Prozentsatz der nach A 10 besoldeten Stellen solle angesichts der nur den Aufstiegsbeamten und Seiteneinsteigern eröffneten Möglichkeit des über A 11 hinausgehenden Aufstiegs (vgl. § 1 Abs. 5 des oben genannten Überleitungsgesetzes) mit diesen besetzt werden. Würde sich der Dienstherr zu einer derartigen Praxis entschließen und bestimmen, dass beispielsweise 40% der Beförderungsstellen mit Aufstiegsbeamten bzw. Seiteneinsteigern zu besetzen sind, wäre der Antragsteller zu berücksichtigen. Denkbar wäre - in Anknüpfung an den Vortrag des Antragsgegners in diesem Verfahren - auch, dass Aufstiegsbeamten und Seiteneinsteigern beurteilungsmäßig ein besonderer Bonus zuerkannt wird. Angesichts der vorhandenen Bandbreite von 9 Bewertungsstufen mit insgesamt 46 Differenzierungsmöglichkeiten sowie unter besonderer Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die Bewertungsstufen bei den 248 in das Auswahlverfahren einbezogenen Beamten zwischen 3 / 4 und 6 / 1 bewegen, würde bereits die Vergabe eines Beurteilungsbonus an Aufstiegsbeamte und Seiteneinsteiger im Umfang von nur einer viertel Bewertungsstufe (entspricht in der Leistungsbeurteilung maximal 0.25 Notenpunkten und in der Befähigungsbeurteilung maximal 0,5 Punkten) im Ergebnis dazu führen, dass der Antragsteller die Bewertungsstufe 4 / 1 erhielte und damit ebenfalls zu berücksichtigen wäre. Wie oben ausgeführt, fällt es nicht in die Kompetenz des Gerichts, eine Entscheidung darüber zu treffen, wie der dem Auswahlverfahren anhaftende strukturelle Fehler zu beseitigen ist. Die vorstehend aufgezeigten, gegebenenfalls in Betracht kommenden Möglichkeiten belegen jedoch, dass jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller bei einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren Berücksichtigung hätte finden können. Zur Wahrung der Rechte des Antragstellers war es daher geboten, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, vor Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens einen der Beigeladenen dem Antragsteller bei der Beförderung nach A 10 BBesG vorzuziehen, wobei klarstellend an dieser Stelle angemerkt sei, dass diese Entscheidung nicht dahingehend interpretiert werden kann, dass nur eine den Antragsteller berücksichtigende Auswahlentscheidung frei von Rechtsfehlern wäre. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Unterlegen ist in diesem Verfahren ausschließlich der Antragsgegner, da die Beigeladenen keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich somit nicht am Kostenrisiko dieses Verfahrens beteiligt haben. Dies gilt auch hinsichtlich der anwaltlich vertretenen Beigeladenen zu 37), denn diese hat sich lediglich den Ausführungen des Antragsgegners angeschlossen, ohne indes einen eigenen Antrag zu stellen. Veranlassung, aus Billigkeitsgründen die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, bestand vorliegend nicht. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 5 Satz 2 GKG n.F. Auszugehen war demnach von einem Streitwert in Höhe der Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes des erstrebten Amtes, was rechnerisch zu einem Betrag in Höhe von 18.542,23 EUR (2.852,65 EUR x 6,5) führt. Dieser Betrag wird in Verfahren der vorliegenden Art wegen der Vorläufigkeit des begehrten Rechtsschutzes regelmäßig mit 3/8 multipliziert. Sind mehrere Dienstposten betroffen, ist der so ermittelte Betrag mit der Zahl der Dienstposten zu multiplizieren (Hess. VGH, Beschluss vom 25.02.1997 - 1 TG 4061/96), wobei jedoch der Hauptsachestreitwert die Obergrenze bildet (Hess. VGH, Beschluss vom 11.12.1989 - 1 TG 3248/89 -). Demzufolge war vorliegend ein Streitwert in Höhe von 18.542,23 EUR festzusetzen.