2 G 376/99 (2)

Leitsatz: 1. Ein Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO ist vor Stellung eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO entbehrlich, wenn eine Mahnung erfolgt ist, da dann unmittelbar die Vollstreckung droht. 2. Die Freistellung eines Soldaten auf Zeit zur Absolvierung einer Fachausbildung stellt mangels Eingliederung in eine militärische Dienststelle keine Versetzung dar. 3. Für eine analoge Anwendung von § 9 Abs. 3 AFWoG fehlt es an einer besonderen personalwirtschaftlichen Bedeutung. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert wird auf 630,- DM festgesetzt. I. Der Antragsteller ist Zeitsoldat der Bundeswehr im Range eines Z.. Er verpflichtete sich für eine 12-jährige Dienstzeit (vom 01.07.1988 bis zum 30.06.2000). Der Antragsteller erhielt am 07.07.1998 eine am 22.05.1998 ausgesprochene Verfügung des Dienstpostenwechsels von seiner bisherigen Dienststelle, der Y.des X. in ..., zur - wie es in dem Bescheid heißt - "Schule, ...". Am 29.08.1998 erhielt er einen vom 22.07.1998 datierenden Freistellungsbescheid vom militärischen Dienst zur Durchführung der Fachausbildung für die Zeit vom 01.09.1998 bis zum 30.06.2000. Seit dem 31.08.1998 besucht der Antragsteller die von der Stadt ... absolviert dort eine Ausbildung zum staatlich geprüften Elektrotechniker. Die Ausbildung wird als zweijährige Fachschule in Vollzeit durchgeführt. Seit dem 01.09.1998 bewohnt der Antragsteller eine in ... gelegene, mit Wohnungsfürsorgemitteln des Bundes geförderte Wohnung. Die Wohnung ist 70,09 qm groß; die Kaltmiete beträgt 467,37 DM. Mit Bescheid vom 18.11.1998 erließ die ... Bundesvermögensabteilung, ... einen Leistungsbescheid, mit dem für den Zeitraum vom 01.10.1998 bis zum 30.06.1999 eine monatliche Ausgleichszahlung nach dem Hessischen Gesetz zum Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen (HessAFWoG) in Höhe von 210,- DM festgesetzt wurde. Bereits zuvor, mit Schreiben vom 30.10.1998, wurde der Antragsteller darauf hingewiesen, daß entgegen seiner Ansicht eine Befreiung von der Verpflichtung zur Zahlung einer Ausgleichszahlung nicht in Betracht komme, da er keine Versetzungsverfügung vorgelegt habe. Gegen den am 19.11.1998 abgesandten Bescheid legte der Antragsteller am 21.12.1998 Widerspruch ein, den er vorläufig damit begründete, daß eine Versetzung an den Dienstort vorliege. Am 09.02.1999 mahnte die Bundeskasse ... beim Antragsteller unter Setzung einer Zahlungsfrist von einer Woche die ausstehenden Beträge an. Für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der gesetzten Frist wurde dem Antragsteller die Vollstreckung durch das zuständige Hauptzollamt angedroht. Der Antragsteller hat am 25.02.1999 den vorliegenden Eilantrag gestellt. Er ist der Ansicht, daß der Antrag auch ohne vorausgegangenen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Behörde zulässig sei, da die Vollstreckung drohe. Der Antrag sei auch begründet, weil in dem Wechsel von seiner bisherigen Dienststelle vom X. zur Schule nach ... eine Versetzung liege. Der Antragsteller beantragt sinngemäß, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 21.12.1998 gegen den Leistungsbescheid vom 18.11.1998 anzuordnen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, daß der Antrag bereits unzulässig sei. Es drohe keine Vollstreckung. Die Mahnung der Bundeskasse ... enthalte lediglich den Hinweis, daß bei säumiger Zahlung die Vollstreckung durch die Oberfinanzdirektion durchgeführt werden könne. Die Bundeskasse sei kein Vollstreckungsorgan, die Oberfinanzdirektion bediene sich vielmehr des örtlich zuständigen Hauptzollamtes. Im übrigen handele es sich bei der Mahnung zwar um eine Voraussetzung der Vollstreckung, nicht aber um eine Vollstreckungsmaßnahme. Die Vollstreckung sei daher noch nicht eingeleitet und sie werde auch für die Laufzeit des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht eingeleitet. Darüber hinaus sei der Antrag auch unbegründet. Der Antragsteller sei nicht versetzt worden, sondern er sei vom militärischen Dienst freigestellt worden, um eine Fachausbildung durchzuführen. Der hier in Betracht kommende Befreiungstatbestand sei als Ausnahmetatbestand eng auszulegen. Gegenstand der Entscheidungsfindung ist auch ein Heft Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin gewesen. II. Der Antrag ist zulässig. Bei der Ausgleichszahlung nach dem HessAFWoG handelt es sich um eine öffentliche Abgabe i.S.d. § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Dies hat zur Folge, daß ein Widerspruch gegen einen Leistungsbescheid keine aufschiebende Wirkung hat und ein gerichtlicher Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung in der Regel nur dann zulässig ist, wenn zuvor bei der Behörde die Aussetzung der Vollziehung beantragt wurde und die Behörde diesen Antrag abgelehnt hat (vgl. § 80 Abs. 6 S. 1 VwGO). Bei der Ablehnung des Aussetzungsantrags durch die Behörde handelt es sich auch um eine nicht nachholbare Zulässigkeitsvoraussetzung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO (vgl. nur HessVGH, Beschl. v. 26.07.1993, Az.: 5 TH 826/93, DVBl. 1994, 805 = HSGZ 1993, 461). Es liegt jedoch der Ausnahmefall des § 80 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 VwGO vor, daß ein Aussetzungsantrag nicht gestellt werden muß, weil die Vollstreckung droht. Die Bundeskasse die gemäß der Verordnung über die zuständigen Stellen nach § 13 S. 3 des HessAFWoG (vom 06.11.1995, GVBl. I S. 507, zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.07.1998, GVBl. I S. 290) i.V.m. dem Verwaltungsabkommen über die Erledigung der Aufgaben nach dem Gesetz über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Land Hessen (GVBl. 1995, 508, zuletzt geändert durch die 2. Änderung des Verwaltungsabkommens über die Erledigung der Aufgaben nach dem Gesetz über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Land Hessen (GVBl. I, S. 291)) für die Mahnung zuständig ist, hat den Antragsteller nämlich am 09.02.1999 gemahnt. Diese Mahnung, die die Bundeskasse ... zu Recht auf das Hessische Verwaltungsvollstreckungsgesetz (HVwVG) gestützt hat, da Bund und Land eine Organleihe vereinbart haben, ist eine unmittelbare Vollstreckungsvoraussetzung (vgl. § 18 Abs. 1 Nr. 4 HVwVG). Sobald die Mahnung ausgesprochen ist und die gesetzte Frist ohne Leistung des Pflichtigen verstrichen ist, kann unmittelbar vollstreckt werden. Stehen aber konkrete Ankündigungen, Fristsetzungen oder sonstige konkrete Vorbereitungshandlungen der Behörde für eine alsbaldige Durchsetzung des Abgabebescheids in Rede, droht die Vollstreckung i.S.d. § 80 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 VwGO (vgl. etwa BayVGH, Beschl. v. 25.03.1993, Az.: 23 CS 93.412, NVwZ-RR 1994, 127). Im zu entscheidenden Fall ändert die Tatsache, daß nach der genannten Verordnung i.V.m. dem Verwaltungsabkommen für die Vollstreckung mit dem Hauptzollamt eine andere Behörde als die den Verwaltungsakt erlassende Oberfinanzdirektion und auch eine andere Behörde als die die Mahnung aussprechende Behörde zuständig ist, daran nichts. Unabhängig von der unterschiedlichen Behördenzuständigkeit ist nämlich die Vollstreckung nach dem Ergehen der Mahnung und dem fruchtlosen Ablauf der gesetzten Frist unmittelbar möglich. Die Tatsache, daß die Oberfinanzdirektion als die vorgesetzte Behörde des Hauptzollamtes im laufenden Eilverfahren nunmehr nicht mehr vollstrecken will, ändert daran ebenfalls nichts. Der Antrag ist nicht begründet. Bei einer öffentlichen Abgabe hat der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO nur dann Erfolg, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabepflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Das Bestehen einer unbilligen, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotenen Härte ist nicht ersichtlich. Es bestehen auch keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Leistungsbescheides. Der Antragsteller bewohnt eine mit Wohnungsfürsorgemitteln des Bundes geförderte Wohnung. Die mit der Bewilligung begründete Mietpreisbindung besteht auch noch. Der Antragsteller ist deshalb gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 HessAFWoG verpflichtet, eine Ausgleichszahlung zu leisten. Entgegen seiner Ansicht ist er nicht von dieser Verpflichtung nach § 9 Abs. 3 des Gesetzes zum Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen (AFWoG) freigestellt. Gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 AFWoG sind die Vorschriften dieses Gesetzes (des AFWoG) nicht mehr anzuwenden, soweit landesrechtliche Vorschriften an deren Stelle erlassen werden. Der Hessische Landesgesetzgeber hat § 9 Abs. 3 HessAFWoG nicht durch eine landesrechtliche Vorschrift abbedungen. Vielmehr ergibt sich aus § 11 HessAFWoG, daß lediglich § 9 Abs. 4 AFWoG keine Anwendung findet. Entgegen der Ansicht des Antragstellers liegen zu seinen Gunsten die Voraussetzungen des Befreiungstatbestandes des § 9 Abs. 3 AFWoG nicht vor. Gemäß § 9 Abs. 3 AFWoG wird der Wohnungsinhaber von der Ausgleichszahlung für die Dauer von drei Jahren seit dem Bezug der Wohnung freigestellt, wenn die Nutzung der Wohnung im unmittelbaren Zusammenhang mit der Einstellung in den öffentlichen Dienst oder der Versetzung an den Dienstort steht. Mit der Einstellung in den öffentlichen Dienst steht die Nutzung der Wohnung in ... durch den Antragsteller nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang, da der Antragsteller seit 1988 der Bundeswehr angehört. Die Nutzung der Wohnung in ... steht aber auch nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Versetzung an den Dienstort. Was eine Versetzung ist, wird durch das Soldatengesetz nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat eine Versetzung einen Wechsel der Dienststelle durch Herausnahme aus der bisherigen Dienststelle (Wegversetzung) und eine Einfügung in eine andere Dienststelle (Zuversetzung) zum Inhalt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.04.1977, Az.: I WB 4/71, BVerwGE 43, 342, 343; im übrigen GKÖD, § 3 Soldatengesetz, S. 14). Bei Anwendung dieser Kriterien ist der Antragsteller nicht nach ... versetzt worden. Gemäß § 5 des Soldatenversorgungsgesetzes (SVG) haben Soldaten auf Zeit, die auf die Dauer von mindestens 4 Jahren in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen worden sind, einen Anspruch auf Fachausbildung. Die Fachausbildung wird auf Antrag gewährt. Der Antragsteller hat sich dazu entschlossen, eine Fachausbildung zu absolvieren. Die Fachausbildung wird gemäß § 9 Abs. 2 S. 1 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5 a SVG (i.d.F. der Bekanntmachung vom 14.11.1994, BGBl. I S. 342) in öffentlichen und privaten Bildungseinrichtungen und in Betrieben im Bundesgebiet durchgeführt. Soldaten, denen eine Fachausbildung gewährt wurde, werden gemäß § 18 der Durchführungsverordnung für die Zeit der Fachausbildung vom militärischen Dienst freigestellt. Sie sind also in der Zeit der Fachausbildung nicht in eine militärische Dienststelle eingegliedert. Es fehlt somit für die Annahme einer Versetzung des Antragstellers an dem Tatbestandsmerkmal der Zuversetzung, d.h. des Einfügens in eine andere Dienststelle. Eine Versetzung läge nur dann vor, wenn der Antragsteller in W. eine militärische Funktion in einer militärischen Dienststelle versehen würde. Dies ist aber bei dem Besuch der ... Schule in ..., also einer öffentlichen Bildungseinrichtung, die von der Stadt ... getragen wird, nicht der Fall. Mangels des Vorliegens einer Versetzung kann deshalb § 9 Abs. 3 AFWoG nicht zugunsten des Antragstellers angewandt werden. Nach Ansicht der Kammer scheidet auch eine entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 9 Abs. 3 AFWoG aus. Nach den Motiven des Gesetzgebers (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Dr. 9/744, S. 21, abgedruckt auch bei Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Bd. 3.2, Stand: 140. Ergänzungslieferung September 1998) soll die Einbeziehung der Wohnungsfürsorgewohnungen in den Auswirkungen durch § 9 Abs. 3 AFWoG in den Fällen gemildert werden, in denen sie unter personalwirtschaftlichem Gesichtspunkt besondere Bedeutung hat, nämlich bei Einstellungen und Versetzungen. Da es dem Gesetzgeber um Fälle ging, in denen eine besondere Bedeutung unter personalwirtschaftlichen Gesichtspunkten besteht, ist es nicht ausgeschlossen, § 9 Abs. 3 AFWoG auch auf Fälle anzuwenden, in denen eine Versetzung im Rechtssinne nicht vorliegt. Es muß aber immer eine besondere personalwirtschaftliche Bedeutung für den Dienstherrn bestehen. Im Falle des Antragstellers besteht eine solche Bedeutung nicht. Die Fachausbildung, die der Antragsteller absolviert, ist Teil der Berufsförderung, die jedem Soldaten zusteht (vgl. § 3 Abs. 1 SVG). Die Berufsförderung dient der Vorbereitung der Eingliederung des Soldaten auf Zeit in das Berufsleben. Sie dient damit in erster Linie dem Interesse des Soldaten, nicht dem Interesse der Bundeswehr. Eine besondere personalwirtschaftliche Bedeutung für die Bundeswehr kommt einem Wohnungswechsel, der durch den Besuch einer öffentlichen Bildungseinrichtung in einer anderen Stadt verursacht wird, daher nicht zu. Eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 3 AFWoG auf den hier vorliegenden Fall scheidet deshalb aus. Gegen die Berechnung der festgesetzten Ausgleichszahlung durch die Antragsgegnerin hat der Antragsteller keine Bedenken erhoben. Auch für das Gericht ist das Bestehen von Bedenken gegen diese Berechnung nicht ersichtlich. Dies gilt auch insoweit, als die Antragsgegnerin bei der Beschränkung der Ausgleichszahlung (§§ 8, 9 HessAFWoG) den mehr als vier Jahre alten Mietspiegel der Stadt ... mit dem Stand Januar 1992 angewandt hat. Weder bei Anwendung dieses Mietspiegels noch bei Anwendung der Höchstbeträge der Verordnung zur Ausführung des HessAFWoG würde sich nämlich die festgesetzte monatliche Ausgleichszahlung ändern, da sich bei Anwendung des Mietspiegels ein Betrag von 10,44 DM/qm Wohnfläche und bei Anwendung der Verordnung zur Ausführung des HessAFWoG ein Betrag von 10,80 DM/qm Wohnfläche ergeben würde und die festgesetzte Ausgleichszahlung zuzüglich des monatlichen Entgelts nur 9,67 DM/qm Wohnfläche beträgt. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil er unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Streitwertbeschluss: Der Streitwert wird auf 630,- DM festgesetzt. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 13 GKG. Die Kammer geht dabei davon aus, daß nach der eindeutigen Festsetzung auf Seite 3) des Bescheides vom 18.11.1998 eine Ausgleichszahlung lediglich für die Zeit vom 01.10.1988 bis zum 30.06.1999 zu zahlen ist. Von dem festgesetzten Betrag in Höhe 1.890,- DM (9 × 210,- DM) war wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren ein Drittel, also 630,- DM als Streitwert festzusetzen.