3 G 2459/03(3)

Leitsatz: § 15 Abs. 2 S. 1 GewO analog bietet die rechtliche Grundlage für die Anordnung an den Geräteaufsteller, Spielgeräte mit Abgabe von Weiterspielmarken (Token) aus dem Betrieb zu entfernen. Spielgeräte mit Abgabe von Weiterspielmarken (Token) stellen Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit i. S. d. § 33 c Abs. 1 S. 1 GewO da, selbst wenn ein offizieller Rücktausch der Token in Geld oder Waren ausgeschlossen ist. Spielgeräte mit Hinterlegungsspeicher, bei denen der Spieler bei Erreichen der erforderlichen Punktezahl den gesamten hinterlegten Geldbetrag zurückerhalten kann, stellen Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit dar. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert wird auf 2000,00 EUR festgesetzt. I. Der Antragsteller betreibt verschiedene Spielhallen, darunter die Spielhalle " C.", in B-Stadt. Seit dem 05.08.1996 ist er Inhaber einer Erlaubnis nach § 33c Abs. 1 GewO. Am 17.12.1996 wurde ihm die Erlaubnis zum Betrieb der genannten Spielhalle gemäß § 33i GewO erteilt. Bei einer Überprüfung der Spielhalle am 25.08.2003 stellte die Antragsgegnerin fest, dass im Kellergeschoss zwei Spielgeräte aufgestellt sind, die ab Erreichen einer gewissen Punktezahl Weiterspielmarken (Token) ausgeben. Mit Verfügung vom 25.09.2003 gab die Antragsgegnerin dem Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, diese Spielgeräte mit Abgabe von Weiterspielmarken bis zum 15.10.2003 aus dem Betrieb zu entfernen und untersagte ihm gleichzeitig, weitere solcher Geräte in der Spielhalle aufzustellen. Desweiteren drohte sie ihm für den Fall der Nichtbeachtung die Versiegelung der aufgestellten Geräte an. Hiergegen legte der Antragsteller am 14.10.2003 Widerspruch ein und hat gleichzeitig den vorliegenden Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob es sich bei den streitgegenständlichen Tokenspielgeräten um Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit im Sinne des § 33c Abs. 1 S. 1 GewO handelt, die einer Zulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt bedürfen. II. Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist unbegründet. Vorläufiger Rechtsschutz ist dann zu gewähren, wenn das private Aufschubinteresse das öffentliche Interesse am Vollzug des Verwaltungsakts überwiegt. Erweist sich ein Verwaltungsakt nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, ist dem Antrag stattzugeben, da kein öffentliches Interesse am Vollzug eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist dagegen ein Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und besteht darüber hinaus ein öffentliches Interesse an seinem sofortigen Vollzug, überwiegt grundsätzlich dieses Vollzugsinteresse das private Aufschubinteresse. Ist ein Verwaltungsakt weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig, so entscheidet das Gericht allein aufgrund einer Interessenabwägung zwischen dem privaten Interesse an der Aussetzung der Vollziehung und dem öffentlichen Vollzugsinteresse. Nach der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung erweist sich die Verfügung der Antragsgegnerin vom 25.09.2003 als offensichtlich rechtmäßig. Bei den streitgegenständlichen Spielgeräten handelt es sich um Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit i. S. d. § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO. Eine geeignete Rechtsgrundlage für die angeordnete Entfernung der Tokenspielgeräte aus der Spielhalle " C." und für die Untersagung, weitere solcher Geräte dort aufzustellen, bietet nach Auffassung der erkennenden Kammer die analoge Anwendung des § 15 Abs. 2 Satz 1GewO. Danach kann die Fortsetzung eines Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn das Gewerbe ohne die erforderliche Zulassung betrieben wird. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und des VGH Baden-Württemberg (Beschl. v. 11.04.2003 - 14 S 2251/02 - in GewArch. 2003, 248 ff.) handelt es sich bei der Anordnung der Entfernung und Untersagung der Aufstellung von Tokenspielgeräten nicht um eine Auflage. Sie kann daher nicht auf § 33 c Abs. 1 Satz 3 GewO gestützt werden. Eine Auflage setzt voraus, dass eine wirksame Erlaubnis nach § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO vorliegt. Ziel der Auflage ist es dann, wie vom VGH Baden-Württemberg zutreffend ausgeführt (VGH Bad.-Württ. a. a. O., Seite 250), die von den zugelassenen Geräten gleichwohl ausgehenden Gefahren zu beschränken. Der Antragsteller ist zwar Inhaber einer Erlaubnis nach § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO zur gewerbsmäßigen Aufstellung von Spielgeräten, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind und die Möglichkeit eines Gewinns bieten. Er übt sein Gewerbe mithin grundsätzlich mit der erforderlichen Zulassung aus, so dass nur eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO in Betracht kommt. Die Erlaubnis nach § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO berechtigt jedoch nur zur Aufstellung von Spielgeräten, deren Bauart von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zugelassen ist (§ 33 c Abs. 1 Satz 2 GewO). Wie im Folgenden auszuführen sein wird, handelt es sich bei den streitgegenständlichen Spielgeräten um solche mit Gewinnmöglichkeit, für die eine Bauartzulassung der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt nicht vorliegt. Sie werden von der dem Antragsteller erteilten Erlaubnis nach §33 c Abs. 1 Satz 1 GewO mithin von vornherein nicht umfasst. Die Geräte werden mithin ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben. Für diesen Fall bietet nach Auffassung der erkennenden Kammer die analoge Anwendung des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO die geeignete Ermächtigungsgrundlage für die Verhinderung des weiteren Betriebs dieser Geräte. Die in der Spielhalle " C." aufgestellten Spielgeräte mit Abgabe von Weiterspielmarken (Token) stellen Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit i. S. d. § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO dar. Sie bedürfen daher der Bauartzulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt. Ein Gewinn im Sinne des § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO liegt vor, wenn der Spieler einen - nicht ganz unbedeutenden - Vermögenswert oder einen vermögenswerten Vorteil erhält (VG Freiburg, Urteil vom 07.11.2002 - 4 K 587/00 in GewArch. 2003, 32 ff.; Dahs \ Dierlamm, GewArch. 1996, 272, 273 unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Reichsgerichts [RGSt. 40, 21, 33]). Die Abgrenzung zu rein ideellen Vorteilen, die nicht als Gewinn anzusehen sind, ist im Einzelnen streitig: Einigkeit herrscht darüber, dass die bloße Möglichkeit, das begonnene Spiel ohne neuen Einsatz unmittelbar fortzusetzen bzw. direkt im Anschluss an das bestehende Spiel ein weiteres Spiel zu beginnen (Freispiel) nicht als Gewinn anzusehen ist. Der Spieler erspart durch das gewonnene Freispiel zwar einen neuen Spieleinsatz, im Vordergrund besteht jedoch die Fortsetzung des Spielvergnügens. Spielanreiz ist allein der Unterhaltungswert des Spiels und nicht eine Gewinnmöglichkeit (VG Freiburg, a. a. O.; Dahs / Dierlamm, a. a. O.; Marcks in Landmann-Rohmer, GewO Bd. I, § 33 c Rdnr. 6; Tettinger in: Tettinger/Wank, GewO, § 33 c Rdnr. 11; Bund-Länder-Ausschuss "Gewerberecht", vgl. Bericht über die Sitzung in GewArch. 1996, 62, 67). Weitgehende Einigkeit in Literatur und Rechtsprechung herrscht des weiteren darüber, dass die Abgabe von Weiterspielmarken jedenfalls dann als Gewinn zu werten ist, wenn die Wertmarke auf Grund einer Vereinbarung zwischen Betreiber und Spieler in Geld oder Waren umgetauscht werden kann (Tettinger a. a. O.; Dahs / Dierlamm a. a. O.; Odenthal, GewArch. 1989, 222, 225; Bund-Länder-Ausschuss "Gewerberecht", Bericht über Sitzungen in GewArch. 1996, 62, 67 und 1998, 60, 62; VG Freiburg a. a. O.; BayObLG, Urt. v. 12.12.2002 - 5 St RR 296/2002 in GewArch. 2003, 119 f.). Zwischen diesen eindeutig beurteilten Sachverhalten werden unterschiedliche, teilweise sehr differenzierte Auffassungen vertreten: In der Literatur wird überwiegend die Meinung vertreten, die Spielmarke stelle lediglich eine Verkörperung des gewonnenen Freispiels dar. Sie vermittele lediglich die Möglichkeit des Weiterspielens zu einem anderen Zeitpunkt. Daher stelle sie Ausgabe von Weiterspielmarken keinen Vermögenswert dar. Dem Spieler würde lediglich das zeitversetzte Spielvergnügen, nicht aber ein materieller Gewinn in Aussicht gestellt. Die bloße Belohnung des Spielers mit zusätzlichem Spielvergnügen stelle keinen Anreiz zu vermögensgefährdenden Einsätzen dar. Im Vordergrund stehe die fortgesetzte spielerische Unterhaltung (so Dahs/Dierlamm, a. a. O., Seite 275 f.; Bund-Länder-Ausschuss "Gewerberecht", Bericht in GewArchiv. 1996, 62, 67, Marcks, a. a. O.). Diese Meinung vertritt auch der Antragsteller. In der Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, die Abgabe von Weiterspielmarken sei als vermögenswerter Vorteil zu werten. Im Gegensatz zur bloßen unmittelbaren Weiterspielmöglichkeit stelle die Möglichkeit des Einsatzes der Weiterspielmarke zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt einen bleibenden Wert dar. Der Spieler könne über die Spielmarke verfügen, sei es dass er sie zu einem späteren Zeitpunkt selbst nutzt und dadurch Aufwendungen für ein erneutes Spiel spart oder sie an Dritte verschenkt, verkauft oder gegen andere Vermögenswerte umtauscht (VG Freiburg, a. a. O. unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG Hamm, Beschluss vom 28.07.1969, GewArch. 1970, 41). Dieser Ansicht folgt auch die Antragsgegnerin. Zwischen diesen Meinungen wird teilweise wiederum dahingehend differenziert, dass die Gutschrift von Punkten dann keinen Gewinn darstelle, wenn sie ausschließlich den selben Spieler zur Fortsetzung des selben Spiels zu einem späteren Zeitpunkt berechtige und nicht an Dritte veräußert werden könne (Odenthal, a. a. O.). Die Weitergabe an Dritte dürfe jedoch nicht nur untersagt, sondern müsse auch effektiv unterbunden sein, da die Gutschrift andernfalls faktisch immer noch in Geld zu realisieren wäre (Tettinger, a. a. O.). Dahs \ Dierlamm (a. a. O. , Seite 276) vertritt hingegen die Ansicht, die zweckwidrige Weiterveräußerung der Spielmarke in einzelnen Fällen sei unschädlich. Erst wenn die mißbräuchliche Weiterveräußerung der Spielmarke an andere Spieler in zeitlicher und räumlicher Hinsicht eine Intensität erreicht habe, dass die Marken in diesem Bereich als Gegenstand geldwerter Umsatzgeschäfte angesehen werden, sei die Beurteilung als Vermögen gerechtfertigt. Unter Berücksichtigung des dargestellten Meinungsbildes und des gesamten Vortrags des Antragstellers kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass es sich bei den streitgegenständlichen Spielgeräten um solche mit Gewinnmöglichkeiten i. S. d. § 33 c Abs. 1 GewO handelt. Nach dem ergänzenden Sachvortrag des Antragstellers mit Schriftsatz vom 05.12.2003 ist die Funktionsweise der beiden Spielgeräte ausreichend geklärt. Eine Inaugenscheinnahme der Geräte im Rahmen eines Ortstermins - wie vom Antragsteller angeregt - bedarf es daher nicht mehr. Insbesondere durch den ergänzenden Sachvortrag zur Funktionsweise der Spielgeräte ist deutlich geworden, dass ein Spieler an diesen Geräten einen Gewinn erzielen kann. Bei dem streitgegenständlichen Gerät "Sindbad 2000" handelt es sich um ein Gerät mit Hinterlegungsspeicher. Der eingeworfene Geldbetrag wird von dem Gerät zunächst nicht vereinnahmt, sondern auf einem Münzspeicher hinterlegt. Der Einsatz ist auf 50,00 € beschränkt. Bei Erreichen der erforderlichen Punktezahl erhält der Spieler maximal den gesamten hinterlegten Geldbetrag zurück. Sofern er mehr Spielpunkte erzielt, als dem in Geld eingeworfenen Einsatz entspricht, wirft das Gerät den Rest in Token aus. Bei einem Spielgerät mit dieser Funktionsweise handelt es sich nach Auffassung der erkennenden Kammer ganz eindeutig um ein solches mit Gewinnmöglichkeit. Der Spieler kann bis zu 50,00 € in bar, mithin einen erheblichen Vermögenswert gewinnen. Zwar ist bei diesem Gerät die Auszahlung in Geld auf den Einsatz beschränkt. Dennoch handelt es sich bei dem zurückerlangten Einsatz nicht um ein Nullum im Vergleich zu der Vermögenssituation vor Spielbeginn. Bei den hier in Frage stehenden Spielen handelt es sich um entgeltpflichtige Spiele. Durch den Einwurf des Geldes hat der Spieler für das Spiel bezahlt und erhält dafür einen entsprechenden Anteil Spielvergnügen. Bei Spielgeräten ohne Gewinnmöglichkeit ist der eingesetzte Geldbetrag nach Ablauf des Spiels verspielt. Der Spieler geht ohne diesen Betrag in der Tasche nach Hause. Bei dem Spielgerät "Sindbad 2000" kann er jedoch bis zu 50,00 € zurückerhalten. Durch Erreichen einer gewissen Anzahl von Spielpunkten wird der Hinterlegungsspeicher wieder aufgefüllt, womit der Spieler letztendlich bares Geld gewonnen hat. Es handelt sich mithin hier nicht um eine Ersparnis von Aufwendungen, sondern der Spieler hat zunächst für sein Spiel bezahlt, hat aber während des Spiels die Chance, bis zu seinem Bareinsatz Geld zurückzugewinnen. Allein die Möglichkeit der Rückgewähr des eingesetzten Geldbetrages führt nach Auffassung der erkennenden Kammer dazu, dass es sich bei dem Gerät um ein solches mit Gewinnmöglichkeit handelt. Darüber hinaus kann der Spieler an diesem Gerät aber noch zusätzliche Token gewinnen, wenn er mehr Spielpunkte erzielt als seinem Einsatz entsprechen. Bei diesen zusätzlichen Spielmarken handelt es sich ebenfalls um einen Gewinn, selbst wenn ein offizieller Rücktausch in Waren oder Geld ausgeschlossen ist. Der Spieler kann mit den zusätzlich gewonnenen Token Spiele durchführen, für die er sonst einen Geldbetrag aufwenden müsste. Er hat mit den Spielmarken mithin eine verkörperte Dienstleistung gewonnen. Diese ersparten Aufwendungen für ein neues Spiel stellen eindeutig einen vermögenswerten Vorteil dar. Im Gegensatz zu den Freispielen, die den Spielern die Möglichkeit bieten, das begonnene Spiel ohne neuen Einsatz unmittelbar fortzusetzen bzw. direkt im Anschluss an das bestehende Spiel ein weiteres Spiel zu beginnen, steht hier nicht das Spielvergnügen im Vordergrund, sondern der materielle Gewinn. Solche Spielmarken sind im Gegensatz zu den echten Freispielen verkehrsfähig und erhalten dadurch einen eigenen Wert. Der Spieler kann sie zu einem späteren Zeitpunkt in beiden Spielhallen des Antragstellers und offenbar auch an anderen Tokenspielgeräten nutzen. Er kann sie auch - wie von der Antragsgegnerin zutreffend ausgeführt - an Dritte verschenken, verkaufen oder gegen andere Vermögenswerte umtauschen. Entsprechendes gilt für das Spielgerät "Excalibur". Bei diesem Gerät wird nicht mit Geld gespielt, sondern der Spieler muss zunächst Token erwerben, die er in das Gerät einwirft. Bei diesem Gerät werden auch ausschließlich Token ausgeworfen, wobei bei entsprechender Punktezahl auch mehr Token ausgeworfen werden können, als vom Spieler eingesetzt worden sind. Hierbei handelt es sich nach Auffassung der erkennenden Kammer ebenfalls ganz eindeutig um einen Gewinn. Wie bereits ausgeführt, verkörpern diese Token nicht nur die Möglichkeit des zeitversetzten Weiterspielens, sondern eine Dienstleistung. Der Spieler kann die verkehrsfähigen Spielmarken anderen Orts einsetzen und damit Aufwendungen für ein neues, ganz anderes Spiel ersparen. Er kann die Token aber auch - in welcher Form auch immer - an Dritte veräußern. Nach Auffassung der erkennenden Kammer tragen die streitgegenständlichen Spielgeräte eindeutig den Charakter eines Glücksspiels mit Gewinnmöglichkeit. Durch die Verwendung von Token werden die gewerberechtlichen und spielrechtlichen Beschränkungen und Begrenzungen umgangen. Bei dem Gerät mit Hinterlegungsspeicher beträgt der Höchsteinsatz immerhin 50,00 €. Bei dem reinen Tokenspielgerät ist der Höchsteinsatz letztendlich gar nicht beschränkt. Nach dem ergänzenden Sachvortrag des Antragstellers kann der Spieler das Spiel durch letztendlich unbegrenzten Nachwurf weiterer Token verlängern. Es besteht dadurch die Gefahr, dass er in Versuchung gerät, immer weiter zu spielen, um einen Ausgleich für die bereits getätigten und verlorenen Spieleinsätze in Form von Token zu erhalten. Dies stellt eine Ausnutzung des menschlichen Spieltriebs dar. Es bedarf daher der Bauzulassung der streitgegenständlichen Geräte durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt, um eine Kontrolle darüber zu haben, dass ein Spieler keine unangemessen hohe Verluste in kurzer Zeit erleidet (§ 33 e Satz 1 GewO). Die Anordnung der sofortigen Vollziehung wurde ausreichend und zutreffend begründet. Insoweit wird auf die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid vom 25.09.2003, Seite 2 unten und Seite 3 oben, verwiesen. Die Androhung der Versiegelung gemäß §§ 68 ff., 75 Hess. Verwaltungsvollstreckungsgesetz ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die angeordnete Entfernung der Spielgeräte stellt zwar eine Handlungspflicht dar, impliziert aber gleichzeitig die Pflicht, den weiteren Betrieb der beiden Spielgeräte zu unterlassen. Als unterlegener Beteiligter hat der Antragsteller gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 1 GKG. Dabei ist die Kammer von dem Auffangstreitwert in Höhe von 4.000,- € ausgegangen und hat diesen in Anbetracht des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens auf die Hälfte reduziert.