3 E 1555/05

Leitsatz: 1. Die Privatisierung eines Weihnachtsmarktes ist zulässig. 2. Hat sich die Gemeinde für eine volle Privatisierung entschieden, steht es ihr frei, wem sie die Organisation und die Durchführung eines Weihnachtsmarktes überträgt. 3. Entscheidungen der privaten Veranstalter sind der Gemeinde nicht zurechenbar. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Klage ist zulässig. Die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO ist zulässig, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat und der Kläger sein Interesse nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Da der Kläger vorliegend generell die Zulässigkeit der Privatisierung von Stadt- und Volksfesten durch die Beklagte geklärte haben möchte und nicht die Zulassung zu einem bestimmten Markt begehrt, geht sein Interesse darüber hinaus, weshalb die Klage für zulässig erachtet wird. Die Klage ist jedoch unbegründet, da die Beklagte berechtigt ist, die bisher von ihr betriebenen Stadt- und Volksfeste zu privatisieren. Hinsichtlich des Weihnachtsmarktes der Stadt A-Stadt hat dies der Hessische Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Beschluss vom 11.11.2005, 8 TG 2798/05, festgestellt und ausführlich dargelegt, dass insoweit auch eine volle Privatisierung erfolgt ist. Den Ausführungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs schließt sich das Gericht an. Soweit der Kläger geltend macht, die Durchführung des Weihnachtsmarktes dürfe aber zumindest nicht der Beigeladenen zu 2. übertragen werden, da die Geschäftsführer der Beigeladenen zu 2. selbst Beschicker bzw. Dienstleister des Marktes seien und es daher zu einem Interessenkonflikt bei den Zulassungsentscheidungen komme, teilt das Gericht diese Auffassung nicht. Wenn sich die Beklagte zu einer materiellen Privatisierung entschlossen hat, so steht es ihr frei, wem sie die Durchführung der Veranstaltung überträgt. Ein Interessenkonflikt wäre lediglich im Rahmen einer hoheitlichen Ermessensentscheidung zu berücksichtigen gewesen. Da sich die Beklagte aber, wie vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dazu entschlossen hat, sich ganz aus der Organisation und Durchführung des Offenbacher Weihnachtsmarktes zurückzuziehen, sind die Entscheidungen der Beigeladenen zu 2. der Beklagten auch nicht mehr zurechenbar. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass § 121 Abs. 1 HGO die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde, worunter auch Stadt- und Volksfeste fallen, regelt. Danach darf sich eine Gemeinde wirtschaftlich betätigen, wenn der öffentliche Zweck die Betätigung rechtfertigt (§ 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGO), die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht (§ 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGO) und der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann (§ 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO). Lediglich soweit Tätigkeiten vor dem 01.04.2004 ausgeübt wurden, sind sie ohne die in § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO genannten Einschränkungen zulässig. Dies bedeutet, dass vom Gesetzgeber der Rückzug der Gemeinden aus der wirtschaftlichen Betätigung gewünscht wird; sie ist nicht gestattet, soweit ein privater Dritter diesen Zweck ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen kann. Allerdings sieht das Gesetz eine Übergangvorschrift vor, wonach es den Gemeinden gestattet ist, weiterhin wie bisher wirtschaftlich tätig zu sein. Sie können jedoch auch diese wirtschaftlichen Betätigungen privaten Dritten zu übertragen. Solange der Zweck, hier Volks- und Stadtfeste, ebenso gut und wirtschaftlich von einem Dritten erfüllt werden kann, steht es der Beklagten frei bzw. ist es vom Gesetzgeber gewünscht, diese Betätigung zu privatisieren. Als Unterlegener in diesem Verfahren hat der Kläger die Kosten zu tragen, wobei ihm auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen waren. Dies entspricht der Billigkeit, da die Beigeladenen einen Antrag gestellt und somit am Kostenrisiko teilgenommen haben, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger ist Betreiber des Imbissbetriebes „Z.“, den er im Jahr 2004 von Herrn Y. erworben hat. Mit Vertrag vom 26.9.1997 übertrug der Magistrat der Stadt A-Stadt die Vergabe des Offenbacher Weihnachtsmarktes an die Beigeladene zu 1. Diese wiederum übertrug mit Vertrag vom gleichen Tag der Beigeladenen zu 2 die Organisation und Durchführung des Offenbacher Weihnachtsmarkts zu den in dem Vertrag zwischen der Beklagten und der Beigeladenen zu 1 genannten Bedingungen. Weil der Kläger für den Offenbacher Weihnachtsmarkt im Jahr 2004 durch die Beigeladene zu 2 nicht zugelassen worden war, suchte der Kläger um Rechtsschutz vor dem Landgericht Darmstadt nach. Dieses verpflichtete die Beigeladene zu 2. mit Urteil vom 15.11.2004, den Kläger mit seinem Imbissbetrieb auf dem Offenbacher Weihnachtsmarkt 2004 zuzulassen. Nachdem die Beigeladenen zu 2. im Jahr 2005 dem Kläger wiederum die Teilnahme am Offenbacher Weihnachtsmarkt für das Jahr 2005 versagt hatte, begehrte der Kläger im September 2005 beim Verwaltungsgericht in Darmstadt vorläufigen Rechtsschutz. Diesen Antrag lehnte das Verwaltungsgericht Darmstadt mit Beschluss vom 21.10.2005, Aktenzeichen 3 G 1585/05, ab. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 11.11.2005, 8 TG 2798/05, die Beschwerde zurückgewiesen mit der Begründung, die Beklagte sei nicht passivlegitimiert. Die Beklagte habe in zulässiger Weise den Offenbacher Weihnachtsmarkt privatisiert. Sie habe sich als Veranstalter des Marktes völlig zurückgezogen und nur noch die öffentlich-rechtlichen Pflichten wahrzunehmen, die sich in Bezug auf die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis und die Marktfestsetzung ergeben. Mit bei Gericht am 01.09.2005 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Klage erhoben. Er begehrt weiterhin die Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, rechtsverbindliche Entscheidungen über Zulassungsanträge von Bewerbern hinsichtlich der Vergabe von Standplätzen bei Stadt- und Volksfesten der Stadt A-Stadt am Main durch die Beigeladene zu 2 treffen zu lassen, sondern dass die Beklagte die Entscheidungen selbst zu treffen habe. Zur Begründung trägt der Kläger vor, die Übertragung der Zulassungsentscheidung auf die Beigeladene zu 2. sei bereits deshalb ermessensfehlerhaft, da es sich bei den Geschäftsführern der Beigeladenen zu 2. um befangene Mitbewerber des Weihnachtsmarktes handele. Es bestehe daher nach wie vor ein Rechtschutzinteresse des Klägers an der vorliegenden Klage. Insbesondere stehe der Zulässigkeit der Klage nicht der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 11.11.2005 entgegen. Zum einen handele sich lediglich um eine Entscheidung im Eilverfahren. Zum anderen sei die Frage nach wie vor nicht abschließend entschieden, ob es rechtlich überhaupt zulässig sei, dass über die Zulassung zu vormals öffentlichen Einrichtungen die für bestimmte Zwecke gemietet worden seien, nunmehr Privatrechtssubjekte befinden könnten. Die geschäftsführenden Gesellschafter der Beigeladenen zu 2 seien persönlich involviert, da sie selbst Beschicker beziehungsweise Dienstleister des Offenbacher Weihnachtsmarkts seien. Diese Frage sei in dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 11.11.2005 noch nicht entschieden worden. Der Kläger beantragt, festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, rechtsverbindliche Entscheidungen über Zulassungsanträge von Bewerbern hinsichtlich der Vergabe von Standplätzen bei Stadt- und Volksfesten der Stadt A-Stadt am Main durch die Beigeladene zu 2. treffen zu lassen, sondern dass die Beklagte die Entscheidungen selbst zu treffen hat. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, wonach der Kläger auf den Zivilrechtsweg zu verweisen sei. Zu weiteren Auskünften sei sie nicht verpflichtet. Die Beigeladenen beantragen, die Klage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses und des beigezogenen Verfahrens, 3 G 1585/05 (2 Bände), sowie der beigezogenen Behördenakten (2 Ordner).