4 L 1180/15.DA

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, der Beigeladenen den Zuschlag für Los 1 des Auswahlverfahrens Dienstleistungskonzession Rettungsdienst 2016 (Nr. I-RD-2-63) zu erteilen. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin haben der Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte zu tragen. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten haben der Antragsgegner und die Beigeladene jeweils selbst zu tragen. Der Streitwert wird auf 135.000,-- EUR festgesetzt. Der Antrag, mit dem die Antragstellerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO begehrt, dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, der Beigeladenen den Zuschlag für Los 1 des Auswahlverfahrens Dienstleistungskonzession Rettungsdienst 2016 (Nr. I-RD-2-63) zu erteilen, ist auch unter Berücksichtigung von § 123 Abs. 5 VwGO statthaft. Danach gelten die Vorschriften von § 123 Abs. 1 bis 3 nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO. Ein solcher ist jedoch hier nicht gegeben, denn ein Antrag insbesondere nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt vorliegend nicht in Betracht. Weder das "Vorabinformations-/Absageschreiben" des Antragsgegners vom 3. Juni 2015 noch das Schreiben vom 21. Juli 2015 mit dem Betreff "Ergänzende Angaben zur Preisangemessenheitsprüfung" stellen einen Verwaltungsakt i.S.v. § 35 Abs. 1 Satz 1 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (HVwVfG) dar, denn sie enthalten keine Regelung. Vielmehr stellen sie jeweils nur eine Information darüber dar, dass das Angebot der Antragstellerin zu Los 1 nicht berücksichtigt wurde und (weiterhin) beabsichtigt ist, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen (vgl. hierzu VG C-Stadt, Beschl. v. 4. November 2011 - 5 L 2864/11.F -, ). Der Antrag ist auch begründet, denn der Antragstellerin steht sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige vorläufige Sicherung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO). Der Anordnungsgrund ergibt sich vorliegend daraus, dass der Antragsgegner beabsichtigt, zeitnah der Beigeladenen den Zuschlag auch für das Los 1 zu erteilen. Dies ergibt sich auch aus dem letzten Schreiben vom 21. Juli 2015, in dem der Antragsgegner der Antragstellerin mitteilte, dass die Zuschlagserteilung frühestens am 5. August 2015 erfolge. Daneben hat die Antragstellerin auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung spricht vorliegend alles dafür, dass die Antragstellerin durch eine Zuschlagserteilung an die Beigeladene zum jetzigen Zeitpunkt in ihren Rechten verletzt würde. Bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession handelt es sich nicht um ein Vergabeverfahren im eigentlichen Sinn, sodass weder die Vorschriften der §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) noch der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge unmittelbar Anwendung finden. Dasselbe gilt folglich für die Vergabe- und Vertragsordnung von Leistungen (VOL). Wie schon der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 23. Juli 2012 (Az.: 8 B 2244/11 -, ) ausgeführt hat, handelt es sich vielmehr um ein Verwaltungsverfahren i.S.d. § 9 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2 HVwVfG. Denn die Beauftragung nach § 11 Abs. 1 Satz 2 des Hessischen Rettungsdienstgesetzes (HRDG) erfolgt durch Verwaltungsakt oder öffentlich"rechtlichen Vertrag, wobei sich der Antragsgegner vorliegend für den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages entschieden hat. Die Durchführung eines derartigen Auswahlverfahrens unterliegt nach dem Hessischen Rettungsdienstgesetz zwar keiner bestimmten Form, bestimmte Mindestanforderungen eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens sind jedoch einzuhalten. Dazu gehören insbesondere der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG und das Transparenzgebot sowie - bei Binnenmarktrelevanz - der Gleichheitsgrundsatz aus Art. 49 und 56 AEUV. Diese Grundsätze gehören zwar (auch) zu den elementaren Prinzipien des Vergaberechts, sind jedoch auch als allgemeine verfahrensrechtliche Grundsätze bei der Beauftragung mit der Erbringung von Leistungen des bodengebundenen Rettungsdienstes zu beachten. Dem Transparenzgebot wird der Antragsgegner durch das vorliegend durchgeführte Verfahren nicht gerecht. Es ist nämlich weder der "Auftragsbekanntmachung" vom 28. März 2015 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union noch den Bewerbungsbedingungen zum Auswahlverfahren zu entnehmen, wie genau das Verfahren ausgestaltet sein soll. Zwar heißt es unter Ziffer II.1.5) ("Kurze Beschreibung des Auftrags oder Beschaffungsvorhabens") der "Auftragsbekanntmachung" wie folgt: "Es handelt sich nicht um einen öffentlichen Auftrag i.S.v. § 99 Abs. 2 GWB. Die Auswahl erfolgt in einem transparenten Verfahren mit entsprechender Veröffentlichung der Absicht zum Vertragsschluss. Die Verfahrensausgestaltung erfolgt lediglich in Anlehnung an das Verfahren der freihändigen Vergabe im Sinne des ersten Abschnitts der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A 1. Abschnitt). Die Bestimmungen der VOL/A 1. Abschnitt sind, ebenso wie sonstige vergaberechtliche Bestimmungen nach dem GWB, der VgV oder der VOL/A 2. Abschnitt, ausdrücklich nicht Bestandteil bzw. Grundlage des Auswahlverfahrens. Es besteht kein Anspruch auf Einhaltung von Bestimmungen der VOL/A." Dieselbe Formulierung findet sich auch noch einmal unter Ziffer 5.1 ("Art des Verfahrens") der Bewerbungsbedingungen. Allerdings lässt diese Beschreibung des Verfahrens keinen hinreichenden Schluss darauf zu, wie und nach welchen Regeln dieses tatsächlich ablaufen soll. Aus der Formulierung "in Anlehnung" wird nicht ausreichend deutlich, in welchem Umfang Regeln über das Verfahren der freihändigen Vergabe ggf. Anwendung finden bzw. als Vorbild dienen sollen. Dies umso mehr, als es im weiteren Text heißt, dass die Bestimmungen der VOL/A 1. Abschnitt und sonstige vergaberechtliche Bestimmungen nicht Bestandteil bzw. Grundlage des Auswahlverfahrens sind. Was das bedeuten soll, ist unklar, denn wenn sich die Verfahrensgestaltung an das Verfahren der freihändigen Vergabe anlehnen soll, sollen doch wohl auch zumindest einzelne Regeln eines solchen vergaberechtlichen Verfahrens im vorliegenden Auswahlverfahren zur Anwendung kommen. Dass dies auch tatsächlich der Fall ist, zeigt der Umstand, dass der Antragsgegner nicht nur in seinem undatierten Schreiben an die Antragstellerin (Bl. I-1173) in Erwiderung auf deren Schreiben vom 8. Juni 2015 auf § 19 EG Abs. 6 VOL/A hinweist, der im förmlichen Vergabeverfahren Anwendung finde und insoweit für die hier vorliegende Vergabe einer Dienstleistungskonzession nichts anderes gelten könne. Auch stützt sich der Antragsgegner in Zusammenhang mit der durchgeführten Preisangemessenheitsprüfung immer wieder auf das Vergaberecht und die hierzu ergangene Rechtsprechung. Die oben zitierte Beschreibung des Verfahrens ist darüber hinaus in sich widersprüchlich, wenn sie einerseits darauf hinweist, dass eine Anlehnung an das Verfahren der freihändigen Vergabe erfolgt, andererseits aber eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt und so ein Verfahren gewählt wird, in dem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 VOL/A 1. Abschnitt). Freihändige Vergaben sind dagegen Verfahren, bei denen sich die Auftraggeber mit oder auch ohne Teilnahmewettbewerb grundsätzlich an mehrere ausgewählte Unternehmen wenden, um mit einem oder mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 VOL/A 1. Abschnitt). Dies hat der Antragsgegner jedoch gerade nicht getan, so dass auch insoweit völlig unklar bleibt, was "Anlehnung an das Verfahren der freihändigen Vergabe" bedeuten soll. Dies alles zeigt, dass es der Antragsgegner vorliegend versäumt hat, das Verfahren ausreichend genau zu beschreiben, in dem die Dienstleistungskonzession vergeben werden soll - übrigens anders als der Konzessionsgeber in dem Verfahren, über das der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem o. g. Beschluss vom 23. Juli 2012 zu entscheiden hatte. Dort war das Verfahren nämlich wie folgt beschrieben: "Bei Vergaben zur Beauftragung mit der Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes nach dem HRDG handelt es sich um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession. Der Auftraggeber führt die Ausschreibung in Anlehnung an die europäische Richtlinie 2004/18/EG vom 13. März 2004 (Vergabekoordinierungsrichtlinie - VKR), an den Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sowie an die Vergabe und Vertragsordnung für Leistungen Teil A, 2. Abschnitt (VOL/A-EG) durch. Weichen Regelungen der Angebotsaufforderung oder der Vergabeunterlagen von den Regelungen des GWB oder der VOL/A ab, sind die abweichenden Regelungen beabsichtigt und ausschließlich maßgebend. Der Rückgriff auf genannte vergaberechtliche Vorschriften ist in diesem Fall ausgeschlossen." Hieraus konnte jeder potentielle Bieter ausreichend genau entnehmen, wie das Verfahren ausgestaltet sein würde. Dem kommt die Verfahrensbeschreibung im vorliegenden Verfahren nicht einmal ansatzweise nahe. Darüber hinaus fehlt es auch bzgl. der Problematik eines möglichen Betriebsübergangs an transparenten Vorgaben innerhalb der Bewerbungsbedingungen und stellt sich das Vorgehen des Antragsgegners in der Folge als Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG dar. Jede staatliche Stelle hat bei ihrem Handeln, unabhängig von der Handlungsform und dem betroffenen Lebensbereich, die im Gleichheitssatz niedergelegte Gerechtigkeitsvorstellung zu beachten. Dieses Handeln ist anders als die in freiheitlicher Selbstbestimmung erfolgende Tätigkeit eines Privaten stets dem Gemeinwohl verpflichtet, dem eine willkürliche Ungleichbehandlung nicht dienen kann. Staatlichen Stellen, die einen öffentlichen Auftrag vergeben, ist es daher verwehrt, Verfahren und Kriterien der Vergabe willkürlich festzulegen. Jeder Mitbewerber muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 23. Juli 2012 - 8 B 2244/11 - a.a.O.). Auch dem wird der Antragsgegner vorliegend nicht gerecht. Er hat nämlich in den Bewerbungsbedingungen nicht einmal ansatzweise deutlich gemacht, welches Gewicht er dem Risiko eines Betriebsübergangs beimisst. Bzgl. eines Betriebs-(teil-) Übergangs hatte er in Ziffer 12 ("Hinweis auf die Möglichkeit eines Betriebs-(teil-) Übergangs") der Bewerbungsbedingungen zunächst ausgeführt, dass das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Einzelfall von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung sowie der Entscheidung des bisherigen Personals abhängig sei, sodass es nicht möglich sei, die Erfüllung der Voraussetzungen zum jetzigen Zeitpunkt sicher zu antizipieren. Mit einem möglichen Betriebsübergang verbundene (personelle und wirtschaftliche) Auswirkungen dürften von den Bietern in der Angebotskalkulation berücksichtigt werden. Aus der Dokumentation des Auswahlverfahrens (dort Seite 38) geht jedoch hervor, dass der Antragsgegner die Frage des Betriebsübergangs zu einem maßgeblichen Entscheidungskriterium gemacht hat, indem er ausführt, dass insbesondere die mangelnde Berücksichtigung eines Betriebsübergangs es aus Sicht des Konzessionsgebers nicht ermögliche, auf hinreichend gesicherter Grundlage davon auszugehen, dass der Bewerber mit der lfd. Nr. 7 (offensichtlich die Antragstellerin) im Falle seiner Beauftragung durchgehend in der Lage sein werde, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen. Auch aus der Antragserwiderung vom 14. August 2015 geht hervor, dass nach Auffassung des Antragsgegners eine Vielzahl von Argumenten für einen Betriebsübergang spricht und ein solcher daher als durchaus entsprechend wahrscheinlich erscheine. Ist dies jedoch der Fall, hätte der Antragsgegner hierauf bereits in den Bewerbungsbedingungen hinweisen und eine Berücksichtigung der Auswirkungen eines Betriebsübergangs innerhalb der Kalkulation verpflichtend vorsehen oder zumindest darauf aufmerksam machen müssen, dass der Frage eines möglichen Betriebsübergangs eine erhebliche Bedeutung bei einer vom Antragsgegner zu treffenden Prognoseentscheidung zukommen kann. Da nach alldem die Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin nicht zu berücksichtigen, nicht in einem transparenten und die fairen Chancen der Antragstellerin wahrenden Verfahren getroffen wurde, war dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, der Beigeladenen den Zuschlag für Los 1 zu erteilen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 16.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen. Unter Berücksichtigung von neun Fahrzeugen - die zwei zusätzlichen MZF in der zusätzlichen variablen Vorhaltung blieben außer Betracht - ergibt dies bei 15.000,- EUR je Fahrzeug einen Betrag von 135.000,-- EUR. Von einer Reduzierung dieses Betrages hat die Kammer abgesehen, da die Entscheidung im Eilverfahren letztlich in ihrer Bedeutung der eines Hauptsacheverfahrens gleichkommt.