5 L 1833/09.DA (3)

Leitsatz: 1. Hat der Eilantrag eines türkischen Arbeitnehmers gegen die Versagung der Ver-längerung seiner Aufenthaltserlaubnis Erfolg und ordnet das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung seiner Klage an, hat die Ausländerbehörde dem türki-schen Arbeitnehmer eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 4 und 5 AufenthG und nicht nur eine Duldung nach § 60 a Abs. 2 AufenthG auszustellen. 2. § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist mit Art. 13 ARB 1/80 unvereinbar und auf türkische Arbeitnehmer nicht anwendbar. 1. Das Verfahren wird eingestellt. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. 3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes entspricht es, die Kosten dem Antragsgegner aufzuerlegen, weil er bei Fortsetzung des Verfahrens voraussichtlich unterlegen wäre. Der Antragsgegner ist verpflichtet, dem Antragsteller nach Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage (Aktenzeichen: 5 L 436/09.DA [3]) eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 AufenthG mit dem Inhalt der Regelung des § 81 Abs. 4 AufenthG auszustellen. Allerdings folgt diese Verpflichtung nicht schon aus dem vom Antragsteller zitierten Beschluss des Bay. VGH v. 18.09.2009 - 19 CE 09.2038 -. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof vertritt die Auffassung, die allgemeinen Grundsätze der Vollziehbarkeitstheorie vermögen nichts daran zu ändern, dass aus dem Ende der Fiktionswirkung für den Ausländer keine nachteiligen Schlüsse gezogen werden dürften, wenn das Gericht die aufschiebende Wirkung seines Rechtsbehelfs anordne. Er sei in diesem Falle nicht anders zu behandeln, wie wenn die Fiktionswirkung noch fortbestünde. Dieser Auffassung kann so generell nicht gefolgt werden. Sie ist unvereinbar mit § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage die Wirksamkeit eines aufenthaltsbeendenden Verwaltungsaktes unberührt lassen. Diesem Verständnis folgend erlischt das bisherige Recht mit der Entscheidung der Ausländerbehörde endgültig; es lebt nicht wieder auf, wenn die aufschiebende Wirkung der Klage durch das Gericht angeordnet worden ist (so schon zu § 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG ausdrücklich BVerwG, Urt. v. 01.02.2000 - 1 C 14.99 -, NVwZ-RR 2000, 540 und Urt. v. 22.01.2002 - 1 C 6.01 -, NVwZ 2002, 867 [869]). Nach der Vollziehbarkeitstheorie erlöschen bisherige Rechte; was bleibt, ist allein das Verbot, vollstreckungsfähige Teile der Verfügung (z. B. die Verlassenspflicht nach § 50 Abs. 1 AufenthG) zu vollstrecken. Der erfolgreiche Eilantragsteller hat daher für die Übergangszeit bis zur Klärung seines Aufenthaltsrechts im Klageverfahren kein Aufenthaltsrecht mehr und muss sich mit einer Bescheinigung über die Aussetzung seiner Abschiebung (= Duldung) nach § 60 a Abs. 2 AufenthG begnügen (vgl. hierzu sehr kritisch Hofmann in Hofmann/Hoffmann, Ausländerrecht, 2008, § 84 Rdnr. 22). Hat der bisherige Aufenthaltstitel die Erwerbstätigkeit gestattet, greift allerdings eine partielle Fortbestehensfiktion ein (§ 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Diese Regelung, die am 01.01.2005 neu in das Aufenthaltsrecht aufgenommen worden ist, berücksichtigt, dass dem erwerbstätigen Ausländer die bloße Nichtvollziehbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme nicht genügt; er benötigt nämlich, um weiter arbeiten zu können, eine gültige arbeitserlaubnisrechtliche Bewilligung, also das mit der Entscheidung der Ausländerbehörde gerade entfallene Recht, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG trägt dem Manko der Vollziehbarkeitstheorie Rechnung und räumt über die Nichtvollziehbarkeit der angefochtenen Maßnahme hinaus dem erwerbstätigen Ausländer das partielle Recht auf Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im bisherigen Umfang ein. Ein Aufenthaltsrecht wird jedoch ausdrücklich nicht gewährt (vgl. den Wortlaut: "Für Zwecke der Aufnahme oder Ausübung einer Erwerbstätigkeit ..."). Erst nach Aufhebung der Maßnahme durch die Behörde oder das Gericht wird der bisherige rechtswidrige Aufenthalt rückwirkend rechtmäßig. Denn eine Unterbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes tritt dann nicht ein (§ 84 Abs. 2 Satz 3 AufenthG). Ob die vom Gesetzgeber eingeführte Regelung des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, die schon in § 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG einen wortgleichen Vorgänger hatte, verfassungsgemäß ist (vgl. hierzu die gewichtigen Bedenken von Hofmann in Hofmann/Hoffmann, Ausländerrecht, 2008, § 84 Rdnr. 28), bedarf vorliegend keiner Entscheidung, denn dem Antragsteller ist aus einem anderen Grunde Recht zu geben: Als türkischer Arbeitnehmer hat der Antragsteller gemäß Art. 13 Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation (ANBA 1981, 4) - im Folgenden kurz: ARB - in der Auslegung, die der Beschluss durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) erfahren hat (vgl. insbes. Urt. v. 16.12.1992 - Rs. C-237/91 [Kus] -, NVwZ 1993, 258 ff.), Anspruch, von neuen Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt verschont zu werden. Maßgeblicher Bezugszeitpunkt ist der 01.12.1980 (Art. 16 Abs. 1 ARB). Am 01.12.1980 galt noch das Ausländergesetz vom 28.04.1965 (BGBl. I S. 353) - im Folgenden: AuslG 1965 -, das vergleichbare Regelungen wie § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG und § 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG nicht kannte. § 21 Abs. 3 AuslG 1965 bestimmte lediglich: "Beantragt ein Ausländer nach der Einreise die Aufenthaltserlaubnis, so gilt sein Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde vorläufig als erlaubt. Widerspruch und Anfechtungsklage haben keine aufschiebende Wirkung. Das gleiche gilt, wenn der Ausländer die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis beantragt." Hieraus hat das BVerwG geschlossen, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung verlange, den Ausländer während der Geltung dieser Anordnung so zu behandeln, als sei der ablehnende Bescheid nicht ergangen. Sein Aufenthalt sei daher weiterhin entsprechend § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG 1965, der auch für die Fälle der Versagung der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis gelte (§ 21 Abs. 3 Satz 3 AuslG 1965), vorläufig als erlaubt anzusehen (BVerwG, Beschl. v. 14.07.1978 - 1 ER 301/78 -, NJW 1979, 505). Demgemäß verpflichtet Art. 13 ARB, einen türkischen Arbeitnehmer im Falle des Erfolgs seines Eilantrags nicht ungünstiger zu stellen als unter der Geltung des AuslG 1965. Infolgedessen bleibt sein Aufenthalt nach Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage weiterhin vorläufig erlaubt und damit rechtmäßig. Da dies für die arbeitserlaubnisrechtliche Seite durch § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ohnehin gesetzlich angeordnet ist, hat ein türkischer Arbeitnehmer im Falle der Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis nach erfolgreichem Eilantrag insgesamt einen Anspruch auf eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 AufenthG mit dem Inhalt von § 81 Abs. 4 AufenthG. § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist in Bezug auf türkische Arbeitnehmer mit Art. 13 ARB unvereinbar. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind nationale Rechtsvorschriften, die europäischem Recht widersprechen, außer Anwendung zu lassen. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 52, 53 Abs. 3, 63 Abs. 2 GKG, wobei das Gericht wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung von der Hälfte des Auffangstreitwertes ausgeht.