5 L 1411/10.DA

Leitsatz: 1. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass ein Recht nach Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 nicht erlischt, wenn der Betroffene das Bundesgebiet verlassen hat, im Ausland wegen der Beteiligung am illegalen Menschenschmuggel zu 14 Monaten Haft ver-urteilt worden ist, die Haftstrafe dort vollständig verbüßt hat und sich nach der Haftentlassung sofort um seine Rückkehr nach Deutschland bemüht hat. Die ab-schließende Klärung dieser Frage bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. 2. Nach wohl zutreffender Übersetzung der Entscheidungen des EuGH erlischt das Recht nach Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 nur, wenn die Anwesenheit des türkischen Mig-ranten im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats wegen seines persönlichen Verhaltens eine tatsächliche und schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ord-nung, Sicherheit oder Gesundheit i. S. von Art. 14 ARB darstellt oder der Betroffe-ne das Hoheitsgebiet dieses Staates für einen bedeutsamen Zeitraum ohne legiti-me Gründe verlassen hat. 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage (Aktenzeichen: 5 K 1412/10.DA) gegen die Abschiebungsandrohung des Bescheids des Landrats des Odenwaldkreises vom 23.09.2010 wird angeordnet. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. 3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin, Jahrgang 1989, ist türkische Staatsangehörige und lebt seit ihrem siebenten Lebensjahr bei ihren im Bundesgebiet lebenden Eltern. Sie erwarb im Jahr 2004 den Hauptschulabschluss und absolvierte sodann eine zweijährige Ausbildung an einer Berufsfachschule. Sodann nahm sie an mehreren Berufspraktika teil, ohne im Anschluss daran eine Ausbildung zu beginnen. Die Antragstellerin erhielt am 10.05.2005 eine Niederlassungserlaubnis nach § 35 AufenthG. Ausweislich der Feststellungen in der vorgelegten deutschen Übersetzung des Urteils des Gerichts in Dimitrovgrad (Serbien) vom 26.09.2008 reiste die Antragstellerin am 03.07.2008 zusammen mit zwei ihr bis dahin nicht bekannten Männern und einer ihr bis dahin nicht bekannten Frau in einem gemieteten Wohnmobil auf dem Landweg über Serbien und Bulgarien in die Türkei. Die Fahrt sollte aus Sicht der Antragstellerin eine Urlaubsreise sein. Der Transit durch Bulgarien auf der Hinfahrt erfolgte ausweislich der Stempel in ihrem Nationalpass am 05.07.2008. Kurz nach der Ankunft in der Türkei trat sie jedoch die Rückreise nach Deutschland an. Am 07.07.2008 reiste die Antragstellerin mit einem der Männer und mit der Frau nach Bulgarien, das sie am gleichen Tag über einen bulgarisch-serbischen Grenzübergang wieder verließen. Bei der Einreise nach Serbien bemerkte die serbische Grenzpolizei, dass im Wagen 12 türkische Staatsangehörige versteckt waren. Die Antragstellerin, der Fahrer und die weitere Begleiterin wurden daraufhin festgenommen. Alle drei wurden vom Gericht in Dimitrovgrad mit Urteil vom 26.09.2008 zu Haftstrafen wegen Menschenschmuggels verurteilt – die Antragstellerin zu 1 Jahr und 2 Monaten. Ein Berufungsantrag, der auf ihr Vorbringen schon im erstinstanzlichen Strafverfahren Bezug nahm, wonach sie – die Antragstellerin – von der Schleusungsaktion nichts gewusst habe und erst auf bulgarischem Gebiet von den im Fahrzeug anwesenden Personen etwas bemerkt habe, woraufhin sich ein Disput mit dem Fahrer entwickelt habe, in dessen Verlauf sie von dem Fahrer mit einem Messer bedroht worden sei, wurde vom Bezirksgericht Pirot am 12.01.2009 abgelehnt. Die Antragstellerin verbüßte die Haftstrafe vollständig und wurde am 07.09.2009 entlassen. Wenige Tage nach ihrer Haftentlassung wandte sie sich an die Deutsche Botschaft in Belgrad und begehrte ein Visum zur Wiedereinreise nach Deutschland. Nachdem ihre Bemühungen keinen Erfolg hatten, kehrte sie – das serbische Strafgericht hatte sie im Urteilsnebenausspruch für die Dauer von zwei Jahren nach der Haftentlassung aus Serbien ausgewiesen – am 17.09.2009 in die Türkei zurück. Dort wiederholte sie ihren Visumsantrag vor der Deutschen Botschaft Ankara am 01.10.2009. Die hierfür erforderliche Zustimmung verweigerte der Antragsgegner am 12.01.2010. Die Botschaft lehnte den Antrag am 19.01.2010 ab und wies die Antragstellerin auf das Erlöschen ihrer Niederlassungserlaubnis hin. Die hierauf erhobene Remonstration wurde mit Bescheid der Botschaft Ankara vom 13.04.2010 in der Sache zurückgewiesen. Hiergegen hat die Antragstellerin Klage vor dem VG Berlin – Aktenzeichen: VG 29 K 316.10 V – erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Am 15.02.2010 beantragten andere Bevollmächtige der Antragstellerin beim Antragsgegner die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 37 Abs. 1 AufenthG. Dieser Antrag wurde mit Schriftsatz vom 19.08.2010 von den jetzigen Bevollmächtigten dahin abgeändert, dass zunächst die behördliche Feststellung begehrt wurde, die Niederlassungserlaubnis vom 10.05. 2005 sei nicht erloschen, und hilfsweise beantragt wurde, der Antragstellerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 37 Abs. 1 AufenthG zu erteilen. Im August 2010 reiste die Antragstellerin mit ihrem Nationalpass, in der sich die noch nicht ungültig gestempelte Niederlassungserlaubnis befand, wieder ins Bundesgebiet ein. Mit Bescheid vom 23.09.2010 wurde der Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 37 Abs. 1 AufenthG vom Antragsgegner abgelehnt. Die Antragstellerin wurde zur Ausreise binnen einer Woche nach Zustellung aufgefordert, und es wurde ihr für den Weigerungsfall die Abschiebung in ihr Heimatland angedroht. Im ablehnenden Bescheid wurde das Erlöschen der Niederlassungserlaubnis festgestellt und weiter ausgeführt, dass auch ein Recht nach Art. 7 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation (ANBA 1981, 4) – im Folgenden kurz: ARB – in der Auslegung, die der Beschluss durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) erfahren habe (vgl. insbes. Urt. v. 16.12. 1992 – Rs. C-237/91 [Kus] –, NVwZ 1993, 258 ff.), erloschen sei. Die Voraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 37 Abs. 1 AufenthG lägen zwar vor, eine Versagung sei jedoch möglich, wenn ein Ausweisungsgrund vorliege (§ 37 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG). Mit Blick auf frühere strafrechtliche Verfehlungen – gemeint war ein nach § 170 Abs. 2 StPO eingestelltes Ermittlungsverfahren und ein nach § 45 JGG eingestelltes Verfahren wegen Betrugs (die Antragstellerin hatte sowohl einer Fahrkartenkontrolleurin als auch der Polizei anlässlich einer Schwarzfahrt mit der Bahn einen falschen Namen genannt) –, mit Blick auf den nicht gesicherten Lebensunterhalt und die erhebliche strafrechtliche Verfehlung in Serbien, die, wenn sie in Deutschland begangen worden wäre, auch strafbar gewesen wäre (§ 96 AufenthG), sei der Antrag der Antragstellerin im Ermessenswege abzulehnen. Gegen den am 27.09.2010 zugestellten Bescheid hat die Antragstellerin am 01.10.2010 Klage erhoben (Aktenzeichen: 5 K 1412/10.DA), über die noch nicht entschieden ist. Zugleich hat sie vorliegenden Eilantrag gestellt, mit dem sie ihr Vorbringen wiederholt und vertieft, wonach die Niederlassungserlaubnis nicht erloschen sei und die Antragstellerin ein Aufenthaltsrecht nach Art. 7 ARB habe. Die Antragstellerin beantragt hier, die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage vom 01.10.2010 (Aktenzeichen: 5 K 1412/10.DA) gegen die Verfügung des Landrats des Odenwaldkreises vom 23.09.2010 anzuordnen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen, und verweist zur Begründung im Wesentlichen auf seinen Bescheid. II. Über den Antrag kann im Einvernehmen mit den Beteiligten durch den Berichterstatter anstelle der Kammer entschieden werden (§ 87 a Abs. 2 und 3 VwGO). Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nur zulässig, soweit er sich gegen die Abschiebungsandrohung in dem angegriffenen Bescheid richtet (§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i. V. mit § 16 HessAGVwGO). Im Übrigen ist der Antrag unzulässig, da der Antragstellerin bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde kein vorläufiges Aufenthaltsrechts nach § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG zustand, das durch die Entscheidung der Ausländerbehörde entfallen wäre und nun im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gesichert werden könnte. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er auch begründet. Für die materiell-rechtliche Beurteilung der behördlichen Entscheidung kommt es seit den Urteilen des BVerwG v. 15.11.2007 – 1 C 45.06–, NVwZ 2008, 434 und vom 13.04.2010 – 1 C 10.09–, InfAuslR 2010, 274, auch in Anfechtungsfällen im Aufenthaltsrecht grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung der Tatsacheninstanz an; also ist die jetzige Sach- und Rechtslage maßgebend. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung erweist sich die ergangene Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung als wahrscheinlich rechtswidrig mit der Folge, dass die vorzunehmende Interessenabwägung es gebietet, das öffentliche Vollzugsinteresse gegenüber den privaten Belangen der Antragstellerin einstweilen zurückzustellen. Es spricht einiges dafür, dass die Antragstellerin derzeit nicht ausreisepflichtig ist (§ 50 Abs. 1 AufenthG), weshalb ihr die Ausländerbehörde auch nicht die Abschiebung für den Weigerungsfalle androhen durfte (§ 59 AufenthG). Das Gericht wird allerdings voraussichtlich die Auffassung der Ausländerbehörde teilen, wonach die der Antragstellerin erteilte Niederlassungserlaubnis nach nationalem Recht erloschen ist, da die Antragstellerin das Bundesgebiet für mehr als sechs Monate verlassen hat (§ 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG) und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 AufenthG nicht vorliegen. Daraus folgt hingegen nicht zwangsläufig, dass die Antragstellerin auch kein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet mehr hat, denn die nationale Rechtsordnung wird bei türkischen Staatsangehörigen vom supranationalen Assoziationsrecht überlagert, das gegebenenfalls weitergehende Rechte gewährt und entgegenstehendes nationales Recht verdrängt. Ob das der Antragstellerin von der Behörde mit Blick auf die langjährige Beschäftigung ihres Vaters zuerkannte Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Satz 1 – 1. Gedankenstrich – ARB tatsächlich erloschen ist, wie der Antragsgegner meint, erscheint nach Auffassung des Gerichts fraglich. Wie die Antragstellerin zu Recht ausführt, erlischt das Recht nach Art. 7 Satz 1 ARB nach der Rechtsprechung des EuGH nur, wenn die Anwesenheit des türkischen Migranten im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats wegen seines persönlichen Verhaltens eine tatsächliche und schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit i. S. von Art. 14 ARB darstellt oder der Betroffene das Hoheitsgebiet dieses Staates für einen nicht unerheblichen Zeitraum ohne berechtigte Gründe verlassen hat (zuletzt EuGH, Urt. v. 04.02.2010 – C-14/09 [Genc] – NVwZ 2010, 367, Rdnr. 42; EuGH, Urt. v. 18.12.2008 – C-337/07 [Altun] –InfAuslR 2009, 93 = NVwZ 2009, 235, Rdnr. 62; Urt. v. 25.09.2008 – C-453/07 [Er] –, NVwZ 2008, 1337, Rdnr. 30). Die hier wohl allein in Betracht zu ziehende zweite Variante der vom EuGH bestimmten Erlöschensgründe wirft im Falle der Antragstellerin zum einen die Frage auf, ob sie „berechtigte Gründe“ hatte, das Bundesgebiet zu verlassen, und zum anderen, ob der Zeitraum ihrer Abwesenheit „nicht unerheblich“ war. Was unter „berechtigten Gründen“ zu verstehen ist, hat der EuGH – soweit ersichtlich – bislang nicht näher präzisiert. Der Begriff ist – wie alle Bestimmungen des ARB – europarechtlich auszulegen. Ob ein Grund „berechtigt“ ist, hängt, wie die Urteilsgründe in anderen Amtssprachen nahe legen (französisch: „sans motifs légitimes“, englisch: „without legitimate reason“, italienisch: „senza motivi legittimi“ und spanisch: „sin motivos legítimos“), allein davon ab, ob die Gründe der Antragstellerin „legitim“, also allgemein gesellschaftlich anerkannt sind, mithin nicht, ob sie aus dem subjektiven Blickwinkel der Antragstellerin berechtigt erscheinen. Es kommt daher darauf an, ob die Gründe ihrer Abwesenheit von Deutschland von der Allgemeinheit anzuerkennen oder eher zu missbilligen sind. In dieser Hinsicht teilt das erkennende Gericht die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach legitime Gründe nicht vorliegen, wenn der Betroffene in der Absicht ins Ausland reist, dort Straftaten zu begehen, bei deren Entdeckung er mit einer mehrjährigen Freiheitsstrafe zu rechnen hat (BVerwG, Urt. v. 30.04.2009 – 1 C 6.08– NVwZ 2009, 1162 [1165]). Trotz gewisser Bedenken – was auch an der schlechten Übersetzung des vorgelegten Urteils des erstinstanzlichen serbischen Strafgerichts liegen mag – spricht einiges dafür, dass die Verurteilung der Antragstellerin zu Recht erfolgt ist, und ihre gegenteilige Behauptung, sie habe von der Schleusungsaktion nichts gewusst, nicht zutrifft. Denn zu einer angeblichen Urlaubsreise in die Türkei lässt sich eine 19jährige Frau üblicherweise nicht mit drei ihr völlig unbekannten Personen ein und tritt schon am Tage nach der Ankunft in der Türkei wieder den beschwerlichen Heimweg nach Deutschland – noch dazu wiederum auf dem Landweg – an. Näher liegt wohl die Annahme, dass die Antragstellerin solche Strapazen nur auf sich genommen hatte, weil dahinter ein auch für sie lukratives Geschäft stand, nämlich eine Beteiligung an den Einnahmen der von den zu schleusenden Personen gezahlten Entgelte. Legitime Gründe i. S. d. Rechtsprechung des EuGH hatte die Antragstellerin nach summarischer Prüfung des Sachverhalts daher eher nicht. Deutlich schwieriger ist die Beantwortung der Frage, ob die Antragstellerin Deutschland für einen „nicht unerheblichen Zeitraum“ oder, worauf die Urteilsgründe in anderen Amtssprachen eher hindeuten (französisch: „pendant une période significative“, englisch: „for a significant length of time“, italienisch: „per un periodo significativo“, spanisch „durante un período de tiempo significativo“), für einen bedeutsamen Zeitraum verlassen hat. Durch den EuGH ist geklärt, dass kurzzeitige Fehlzeiten jedenfalls dann nicht bedeutsam sind, wenn die Behörden die Ordnungsmäßigkeit des Aufenthalts deswegen durch spätere Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht in Frage gestellt haben (EuGH, Urt. v. 17.04.1997 – Rs. C-351/95 [Kadiman] –, NVwZ 1997, 1104, Rdnr. 54). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die über zweijährige Abwesenheit der Antragstellerin wird von der Behörde gerade zum Anlass genommen, ihr das Aufenthaltsrecht abzusprechen. Der EuGH hat jedoch auch entschieden, dass eine freiwillige Abwesenheit vom Bundesgebiet von gut einem Jahr das Recht aus Art. 7 Satz 1 ARB nicht erlöschen lasse (EuGH, Urt. v. 16.03.2000 – Rs. C-329/97 [Ergat] –, NVwZ 2000, 1277, Rdnr. 51). Ob auch längere Abwesenheiten das Recht aus Art. 7 ARB unberührt lassen, ist dagegen in der Rechtsprechung des EuGH nicht geklärt. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, eine schon mehr als sechsmonatige Abwesenheit vom Bundesgebiet lasse erworbene Rechte nach dem ARB außer bei Krankheit oder Erfüllung der Wehrpflicht regelmäßig erlöschen (Huber in Huber, AufenthG, 2010, Art. 6 Rdnr. 71 zur Parallelproblematik in Art. 6 Abs. 1 ARB). Ist der Betroffene an einer Rückkehr durch Krankheit oder Inhaftierung gehindert, erlösche der assoziationsrechtliche Anspruch nicht (Huber, a. a. O., unter Berufung auf OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 17.01.2007 – 19 E 990/06, Bay. VGH, Beschl. v. 21.03.2006 – 24 ZB 06.233 und VG Aachen, Urt. v. 31.07.2007 – 2 K 896/05). Nach anderer Auffassung sei das Assoziationsrecht eng am Gemeinschaftsrecht auszulegen. Die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (ABl. L 158, S. 77), berichtigt L 229, S. 35) – nachfolgend: Unionsbürgerrichtlinie – enthalte dazu gemeinschaftsrechtliche, von der Dauer des vorhergehenden Aufenthalts im Inland abhängige Grenzen, bis zu denen Auslandsaufenthalte unschädlich seien: grundsätzlich 6 Monate (Art. 11 Abs. 2, 16 Abs. 3 Unionsbürgerrichtlinie), aber bis zu zwei Jahren, wenn bereits ein Recht auf Daueraufenthalt erworben wurde (Art. 16 Abs. 4 Unionsbürgerrichtlinie). Kehre der assoziationsrechtliche Familienangehörige innerhalb dieser Fristen zurück, spreche vieles dafür, dass der von der Rechtsordnung hervorgehobene Integrationszusammenhang gewahrt sei. Dann sei die Zeitdauer seiner Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat nicht einmal ein Indiz für ein dauerhaftes Verlassen. Im Übrigen komme es bei der Frage, ob der Assoziationsfreizügigkeitsberechtigte den Integrationszusammenhang durch Aufgabe des Lebensmittelpunktes im Aufnahmemitgliedstaat auf Dauer beseitigt habe, neben der Abwesenheitsdauer auf weitere Kriterien an, beispielsweise Ausreisezweck, Kündigung von Wohnung und/oder Arbeitsplatz, melderechtliche Abmeldung, sodass auch der mehrjährige Aufenthalt außerhalb des Mitgliedstaats nicht stets zum Verlust des assoziationsrechtlichen Aufenthaltsanspruchs führe (Oberhäuser in Hofmann/Hoffmann, Ausländerrecht, 2008, Art. 7 ARB Rdnr. 14 unter Berufung auf OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 17.01. 2007 – 19 E 990/06; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 30.04.2009 – 1 C 6.08–, NVwZ 2009, 1162 [1165]). Die letztgenannte Auffassung wird vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof geteilt (Beschl. v. 15.10.2009 – 19 CS 09.2194 - InfAuslR 2010, 7). Nach beiden Auffassungen hätte die Antragstellerin ihr Recht aus Art. 7 Satz 1 ARB nicht verloren, zumal zu berücksichtigen ist, dass sie sich bereits unmittelbar nach der Haftentlassung ca. 14 Monate nach Verlassen des Bundesgebietes bei der Deutschen Botschaft Belgrad um eine Rückkehr nach Deutschland bemühte. Da insgesamt einiges dafür spricht, dass die Klage der Antragstellerin auf Fortbestehens ihres assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts Erfolg haben wird, ergibt die Interessenabwägung, ihre Abschiebung – genauer: die vorliegend allein streitige Abschiebungsandrohung – einstweilen zu suspendieren. Die Klärung der aufgeworfenen Fragen bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Nur der Vollständigkeit wegen sei darauf hingewiesen, dass der von der Antragstellerin gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 37 Abs. 1 AufenthG kein vorläufiges Aufenthaltsrecht vermittelt, sodass er im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO unberücksichtigt bleiben muss. Insoweit käme nur der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO in Betracht. Eine solche scheitert jedoch schon am Fehlen eines Anordnungsanspruchs, da die Antragstellerin ohne das dazu erforderliche Visum ins Bundesgebiet eingereist ist (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG). Da der Antragsgegner unterliegt, sind ihm die Kosten aufzuerlegen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Von einer anteiligen Kostenverpflichtung der Antragstellerin wegen des umfassend gestellten Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung sieht das Gericht ab, denn einerseits sind ungenau formulierte Anträge vom Gericht von Amts wegen zu berichtigen (§ 86 Abs. 3 VwGO) und andererseits hat die Antragstellerin durch die gewählte Formulierung, die aufschiebende Wirkung der „Anfechtungsklage“ anzuordnen, deutlich gemacht, dass sie aus etwaigen Verpflichtungsansprüchen kein über das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu sicherndes Bleiberecht herleitet. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes ergibt sich aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG, wobei das Gericht wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung von der Hälfte des Auffangstreitwertes ausgeht.