7 G 1772/03

Leitsatz: 1. Die Wortwahl "nicht zugelassen" im § 26 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung über die pädagogische Ausbildung, die Zweite Staatsprüfung für die Lehrämter und die Prüfung zum Erwerb der Lehrbefähigung in arbeitstechnischen Fächern vom 06.12.2001 (ABl. 2002, S. 75) bedeutet, dass es für eine Entlassung aus der Ausbildung ausreicht, wenn der Akt der Zulassung unterblieben ist. Die Verordung sieht nicht vor, dass der Antrag auf Zulassung zur Wiederholungsprüfung vollziehbar abgelehnt sein muss, um eine Entlassung aussprechen zu können. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert wird auf 2.000,00 EUR festgesetzt. I. Der Antragsteller wendet sich mit seinem Eilantrag gegen die sofortige Vollziehung der Ablehnung seines Antrags auf Zulassung zur zweiten Wiederholungsprüfung für das Lehramt an Gymnasien. Der Antragsteller meldete sich im Februar 2003 zur Zweiten Staatsprüfung. Er entschied sich dafür, noch nach der alten Verordnung über die Pädagogische Ausbildung und die Zweite Staatsprüfung für die Lehrämter vom 17.10.1990, zuletzt geändert durch Verordnung vom 25.01.2000 (GVBl. I S. 50) – APVO a. F. – geprüft zu werden. Mit Bescheid vom 02.04.2003 teilte das Studienseminar für das Lehramt an Gymnasien Offenbach dem Antragsteller mit, dass er die Wiederholungsprüfung nicht bestanden habe. Am 08.04.2003 beantragte er seine Zulassung zur zweiten Wiederholungsprüfung. Diesen Antrag lehnte das Amt für Lehrerausbildung mit Bescheid vom 10.06.2003 ab, weil der Antragsteller die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Satz 2 der für ihn noch geltenden APVO nicht erfülle. Weder habe es eine außergewöhnliche Behinderung des Antragstellers im zweiten Prüfungsverfahren gegeben, noch erscheine eine zweite Wiederholungsprüfung hinreichend aussichtsreich. Mit Bescheid vom 20.06.2003 ordnete das Amt für Lehrerausbildung die sofortige Vollziehung des Ablehnungsbescheids gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO an. In der Begründung heißt es hierzu, das Entlassungsverfahren würde sich unverhältnismäßig verlängern, wenn dem Widerspruch gegen die Ablehnungsverfügung aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO zukomme. Am 23.06.2003 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen den Bescheid vom 10.06.2003. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 08.07.2003, am 22.07.2003 beim VG Frankfurt am Main eingegangen, hat der Antragsteller einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Er trägt vor, durch den Sofortvollzug sei ihm die Möglichkeit genommen, sich im Rahmen des regulären Schuldienstes auf eine erneute Zweite Staatsprüfung vorzubereiten. Damit würden seine Erfolgsaussichten im Vergleich zu anderen Referendaren drastisch verschlechtert. Der Antragsteller beantragt, die aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 17.06.2003 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 10.06.2003 wiederherzustellen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er wiederholt im Wesentlichen die Ausführungen im Bescheid vom 10.06.2003. Mit Bescheid des Amtes für Lehrerausbildung vom 17.07. 2003 ist das Beamtenverhältnis zum Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung widerrufen worden. Hiergegen hat er Widerspruch erhoben und um Eilrechtsschutz nachgesucht; dieses Verfahren ist beim VG Darmstadt unter dem Geschäftszeichen 1 G 1720/03 (1) anhängig. Das VG Frankfurt am Main hat das vorliegende Verfahren mit Beschluss vom 31.07.2003 an das erkennende Gericht verwiesen. II. Der Eilantrag ist unzulässig. Zwar mag er als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft sein, da er sich gegen eine nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnete sofortige Vollziehung des Bescheids vom 10.06.2003 richtet. Dem Antragsteller fehlt aber das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag, weil er mit einem Obsiegen im Eilverfahren nicht einen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil erreichen könnte (vgl. Schoch/Schmidt/Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, § 80 Rdnr. 335 und Nachweise in Fn. 1202). Würde die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ablehnung des Antrags auf Zulassung zur zweiten Wiederholungsprüfung wiederhergestellt, wäre zwar die Vollziehbarkeit der Ablehnung nach § 80 Abs. 1 VwGO gehemmt, die begehrte Zulassung zur zweiten Wiederholungsprüfung aber noch nicht erreicht. Sie erfolgt nicht automatisch, wenn die Ablehnung des Antrags wegfällt oder zumindest gehemmt wird; vielmehr muss das Amt für Lehrerausbildung noch eine Zulassung nach § 25 Abs. 1 Satz 4 APVO a. F. bzw. nach 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung über die Pädagogische Ausbildung, die Zweite Staatsprüfung für die Lehrämter und die Prüfung zum Erwerb der Lehrbefähigung in arbeitstechnischen Fächern vom 06.12.2001 (Abl. 2002, S. 75) – APVO n. F. – aussprechen. Um in einem Hauptsacheverfahren die zweite Wiederholung der Prüfung zu erreichen, wäre dementsprechend die richtige Klageart nicht die Anfechtungsklage, sondern die Verpflichtungsklage. Vorläufiger Rechtsschutz kann daher nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern allenfalls im Verfahren nach § 123 gewährt werden, denn die Art der in der Hauptsache in Betracht kommenden Klage bestimmt auch die Art des vorläufigen Rechtsschutzes (Hess. VGH, Beschl. v. 11.01.1989 – 6 TG 4740/88–, NVwZ-RR 1989, 547; Beschl. v. 15.02.1984 – 6 TG 5055/83 –). Auch im Hinblick auf den inzwischen vom Antragsgegner unter dem 17.07.2003 ausgesprochenen – und vom Antragsteller angefochtenen – Widerruf des Beamtenverhältnisses vermag ihm eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Nichtzulassung zur zweiten Wiederholungsprüfung keinen rechtlichen Vorteil zu gewähren. Zwar ist der Widerruf des Beamtenverhältnisses nach § 43 Abs. 1 Satz 1 HBG und die Entlassung aus der Pädagogischen Ausbildung gemäß § 26 Abs. 2 APVO n. F. im vorliegenden Falle an die Voraussetzung geknüpft, dass der Antragsteller nicht zur zweiten Wiederholungsprüfung zugelassen worden ist (§ 26 Abs. 2 Nr. 4 APVO n. F. in V. m. § 43 Abs. 2 HBG). Die Wortwahl „nicht zugelassen“ bedeutet aber, dass es für eine Entlassung aus der Ausbildung ausreicht, wenn der Akt der Zulassung unterblieben ist. Die Verordnung sieht nicht vor, dass der Antrag auf Zulassung der Wiederholungsprüfung vollziehbar abgelehnt sein muss, um eine Entlassung aussprechen zu können. Dem Referendar oder der Referendarin ist damit auch keine Rechtsschutzmöglichkeit genommen, da er oder sie im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes mit einem Antrag nach § 123 VwGO– wenn dessen Voraussetzungen vorliegen – die vorläufige Zulassung zur Wiederholungsprüfung erreichen und auf diese Weise eine Entlassung damit zumindest vorübergehend verhindern kann. Die Kammer sieht keine Veranlassung, den vorliegenden Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Verpflichtung des Antragsgegners umzudeuten, den Antragsteller vorläufig zur zweiten Wiederholungsprüfung zuzulassen. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob eine solche Umdeutung gemäß § 88 VwGO schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil der Antrag von einem Rechtsanwalt gestellt wurde (so aber die ständige Rechtsprechung des 9. Senats des Hess. VGH, vgl. zuletzt Beschl. v. 25.04.2003 – 9 TG 869/03 – m. w. Nw.). Denn eine Umdeutung in einen Antrag nach § 123 VwGO würde jedenfalls voraussetzen, dass die anspruchsbegründenden Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht wurden (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. mit § 123 Abs. 3 VwGO). Es fehlt dem Vortrag des Antragstellers aber schon eine Begründung dafür, warum die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Satz 4 APVO a. F. für die Zulassung zur zweiten Wiederholungsprüfung vorliegen sollen. Es werden im Eilverfahren weder besondere Gründe geltend, geschweige denn glaubhaft gemacht, die eine außergewöhnliche Behinderung des Antragstellers im zweiten Prüfungsverfahren hätten zur Folge haben können, noch Gesichtspunkte, aufgrund derer eine nochmalige Wiederholung hinreichend aussichtsreich erscheint. Zudem steht eine Zulassung zur zweiten Wiederholungsprüfung im Ermessen des Amtes für Lehrerausbildung („ kann zulassen“); hierzu wurde nicht vorgetragen, warum im vorliegenden Fall das Ermessen des Amtes auf Null reduziert, also nur eine Entscheidung, nämlich die Zulassung, möglich gewesen sein soll. Der Antragsteller hat als im Verfahren Unterlegener die Kosten nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Die Festsetzung des Streitwerts richtet sich nach §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3, 25 GKG.