7 G 501/03

Leitsatz: Einzelfall, in dem das Bestehen einer familiären Lebensgemeinschaft eines Ausländers mit seiner Tochter angenommen wird, obwohl er von der Mutter des Kindes geschieden ist und in einer neuen Beziehung lebt; Abänderung einer zweitinstanzlichen Entscheidung durch das erstinstanzliche Gericht im Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO. Der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 20.12.2002 - 9 TG 2482/02 - wird abgeändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 15.02.2001 gegen die Verfügung des Landrats des Kreises Offenbach vom 12.01.2001 wird angeordnet. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 2.000,00 EUR festgesetzt. Der Antrag, den Beschluss des Hessischen VGH vom 20.12.2002 - 9 TG 2482/02 - abzuändern und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 15.02.2001 gegen die Verfügung des Landrats des Kreises Offenbach vom 12.01.2001 anzuordnen, hat Erfolg. Es kann zunächst dahingestellt bleiben, ob der Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO unzulässig ist, weil der Antragsteller möglicherweise das Vorliegen von Umständen vorgetragen hat, die im ursprünglichen Verfahren hätten geltend gemacht werden müssen. Denn die Zulässigkeit des Antrags ergibt sich jedenfalls aus § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO, wonach das Gericht der Hauptsache die angegriffene Entscheidung - von sich aus oder (wie hier) auch auf Anregung eines Beteiligten - von Amts wegen jederzeit abändern kann. Dies gilt auch für die Abänderung von Beschlüssen, die das zweitinstanzliche Gericht erlassen hat, da das erkennende Gericht das Gericht der Hauptsache im Sinne des § 80 Abs. 7 VwGO ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 13. Aufl., Rdnrn. 200 m. w. Nw. und 142). Die vom erkennenden Gericht im Beschluss vom 07.08.2001 - 7 G 856/01 (3) - und vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom 20.12.2002 - 9 TG 2482/02 - vorgenommene Abwägung der Interessen des Antragstellers am Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland gegenüber den öffentlichen Interessen an einer sofortigen Ausreise des Antragstellers fällt aus Gründen, die weder dem Gericht noch dem Hess. VGH zur Kenntnis gebracht worden waren und daher auch nicht Gegenstand des zuvor angestrengten Eilverfahrens waren, zugunsten des Antragstellers aus, weil er das Vorliegen einer familiären Lebensgemeinschaft im Sinne einer Erziehungsgemeinschaft mit seiner Tochter M. nach § 23 Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 Nr. 3, § 17 Abs. 1 AuslG glaubhaft gemacht hat. Der Antragsteller hat zunächst vorgetragen und durch Vorlage der Niederschrift über die mündliche Verhandlung des Amtsgerichts - Familiengericht - D. vom 28.01.2003 (Bl. 12 d. Gerichtsakte) glaubhaft gemacht, dass er und seine geschiedene Ehefrau übereinstimmend vor dem Familiengericht angegeben haben, die Umgangsvereinbarung vom 23.08.2001, wonach der Antragsteller seine Tochter regelmäßig am Samstag sehe, sei in der Vergangenheit relativ problemlos durchgeführt worden. Die Tochter dürfe nun auch beim Antragsteller übernachten, was auf einen Wunsch von M. zurückgegangen sei. Die Eltern schlossen in der mündlichen Verhandlung eine Vereinbarung, wonach der Antragsteller seine Tochter jeweils am Wochenende der ungeraden Kalenderwochen abholt. Die Besuchszeit wurde von freitags 17 Uhr bis sonntags 17 Uhr festgesetzt. In der Vereinbarung wird die Bereitschaft beider Teile niedergelegt, dass der Antragsteller innerhalb der Kindergarten- und später der Schulferien die Tochter über einen längeren Zeitraum zu sich nimmt. Die Beteiligten seien sich weiterhin darüber einig, dass es beim gemeinsamen Sorgerecht bleibe. Die Vereinbarung wurde getroffen, nachdem der Antragsteller ausweislich der in Kopie eingereichten Niederschrift der Rechtsantragsstelle des Amtsgerichts D. vom 15.01.2003 (Bl. 18 d. Gerichtsakte) die Übertragung des Sorgerechts auf sich beantragt hatte mit der Begründung, er habe den Verdacht, die Kindesmutter schlage seine Tochter. Weiterhin trägt der Antragsteller vor, er lebe jetzt bei seiner neuen Lebensgefährtin in einer 3-Zimmer-Wohnung, zusammen mit deren beiden Kindern. Die Tochter des Antragstellers habe einen herzlichen Kontakt zu ihnen. In der eidesstattlichen Versicherung seiner neuen Lebensgefährtin Iris S. vom 04.01. (wahrscheinlich aber 04.03.) 2003 (Bl. 9 d. Gerichtsakte) heißt es, sein Verhältnis zu seiner Tochter sei vorbildlich. Er verbringe sehr viel Zeit mit ihr, er unternehme immer etwas, zu Hause spreche, lese und male er mit ihr und rufe sie in der Zwischenzeit auch öfters an. Vom Kindergarten habe er seine Tochter auch abholen wollen, die Mutter habe es aber nicht erlaubt. Die Tochter weine immer, wenn sie nach Ablauf der Besuchszeiten wieder nach Hause müsse. M. fühle sich sehr wohl bei ihnen, der Antragsteller habe eine sehr gute Beziehung zu ihr. In ihrer mit Schriftsatz des Antragsteller-Bevollmächtigten vom 14.03.2003 eingereichten weiteren eidesstattlichen Versicherung ohne Datum (Bl. 34 d. Gerichtsakte) erklärt Frau S. weiter, ihre Kinder T. und Me. hätten ein liebevolles Verhältnis zu M. und auch zu dem Antragsteller. Wenn M. bei ihnen sei, unternähmen alle gemeinsam viele Dinge, "wie zum Beispiel Schwimmbad, Kino, Schlittschuh laufen, spielen (...), malen und basteln an regnerischen Tagen". Der Antragsteller lehre seiner Tochter auch einige Worte arabisch und lese mit ihr am Abend. Die Kindesmutter habe durch das Jugendamt eine Verwarnung bekommen und müsse sich mehr um M. kümmern. Entsprechende Ausführungen hat der Antragsteller in seinen eidesstattlichen Versicherungen vom 04.03.2003 (Bl. 7 d. Gerichtsakte) und ohne Datum (Bl. 30 ff. d. Gerichtsakte) niedergelegt. Der Antragsteller hat damit glaubhaft gemacht, dass die Beziehung zu seiner Tochter in qualitativer Hinsicht eine solche Intensität besitzt, dass trotz des Getrenntlebens von Vater und Kind eine Gemeinschaft entstanden ist (und sogar nicht nur in absehbarer Zeit entstehen könnte), in der sich die spezifische Verantwortung eines Elternteils für die leibliche und seelische Entwicklung des Kindes erkennbar nach außen manifestiert (vgl. Hess. VGH in dem abgeänderten Beschluss vom 20.12.2003). Es ist erkennbar geworden, dass der Antragsteller Elternfunktion wahrnimmt, sich in nennenswerter Weise um die Entwicklung des Kindes, um die Modalitäten seines Aufwachsens und seine Erziehung kümmert, wie sich sein Beitrag als Vater in dieser Hinsicht konkret darstellt, wie er mit der Tochter den Tag verbringt, wie und in welcher Weise er versucht hat, einen Besuch des Kindergartens sicherzustellen, dass er mit dem Kind Ausflüge unternimmt und mit ihm Veranstaltungen besucht und dass er Einfluss auf die Entwicklung des Kindes in seelischer und geistiger Hinsicht nimmt. Wie er den Umgang mit dem Kind mit seiner eigenen Berufstätigkeit vereinbaren kann, brauchte er nicht darzustellen, weil er zur Zeit arbeitslos ist. Dass er keine eidesstattliche Versicherung der Mutter zur Art und Weise des Umgangs mit der Tochter vorgelegt hat, kann vielfältige Ursachen haben, worauf die zweite Instanz in dem abgeänderten Beschluss schon hingewiesen hat, so dass das Fehlen dieser Erklärung nicht den Schluss zulässt, die Angaben zum Umgang träfen nicht zu. Im Übrigen sind angesichts der auch durch den Hessischen VGH in dem abgeänderten Beschluss zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 30.01.2002 - 2 BvR 231/00 -, NVwZ 2002, 849) keine übertriebenen Anforderungen an die Darlegung, wie sich der Umgang des sorgeberechtigten, getrennt lebenden Vaters mit dem Kind gestaltet, und an den Umfang der Erziehungsleistungen zu stellen, beispielsweise dadurch, dass das übliche, in der Regel von den Jugendämtern vorgeschlagene und von Familiengerichten im Streitfall festgelegte 14-tägige Umgangsrecht als nicht ausreichend erachtet wird (so aber noch BVerwG, Urt. v. 09.12.1997 - 1 C 16.96 -, InfAuslR 1998, 272). Vor dem Hintergrund der erwähnten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts steht dies (inzwischen) zum einen der vom Staat nach Art. 6 Abs. 2 GG zu respektierende Autonomie der Eltern bei der konkreten Umsetzung ihrer durch das Kindschaftsreformgesetz vom 16.12.1997 (BGBl. I S. 2942) gestärkten elterlichen Pflichten und Rechte und der Ausgestaltung der gemeinsam getragenen Elternverantwortung entgegen. Zum anderen hat das Kind ein Recht darauf, dass der Umgang mit dem getrennt lebenden Elternteil im vereinbarten bzw. vom Familiengericht festgelegten Umfang nicht durch ausländerrechtliche Maßnahmen vereitelt wird (Mees-Asadollah, Die Bedeutung des Kindeswohls bei ausländerrechtlichen Entscheidungen in Bezug auf einen Elternteil, in: InfAuslR 2003, 178, 181; vgl. dazu auch EGMR, Urt. v. 11.07.2000 - 29192/95 [Ciliz] -, InfAuslR 2000, 473). Demgemäß hat der VGH Baden-Württemberg (Urt. v. 05.08.2002 - 1 S 1381/01 -, InfAuslR 2003, 9) ein 14-tägiges Umgangsrecht am Wochenende (samstags von 10 Uhr bis sonntags 15 Uhr) bei Vorliegen einer "tiefen emotionalen Beziehung" zwischen dem ausländischen Vater und dem deutschen Kind für die Annahme einer familiären Lebensgemeinschaft ausreichen lassen. Besteht nach alledem zum gegenwärtigen Zeitpunkt kein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung und fehlt es nunmehr an einer vollziehbaren Ausreisepflicht, so muss der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers auch bezüglich der Abschiebungsandrohung Erfolg haben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 und 25 Abs. 1 GKG. Mangels ausreichender tatsächlicher Anhaltspunkte für die Bemessung der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für den Antragsteller legt die Kammer den Auffangstreitwert in Höhe von 4.000,00 EUR zugrunde und halbiert diesen Betrag im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Eilverfahrens.