8 G 2407/03 (2)

Leitsatz: 1. Die Standstill Klausel des Art. 41 des Zusatzprotokolls zum Abkommen EWG/Türkei vom 23.11.1970 zwingt bei der Ermessensausübung im Rahmen der Gehehmigung zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit zur Berücksichtigung der Ermessensgesichtspunkte, die nach § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG 1965 anzuwenden waren. 2. Die Verwaltungsvorschriften zum Ausländergesetz enthalten bezüglich der Ermessensausübung bei der Genehmigung des Aufenthalts zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit gegenüber der Rechtslage im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 41 des Zusatzprotokolls engere Kriterien. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 08.10.2003 gegen den Bescheid des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin vom 09.07.2003 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 22.09.2003 wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Der Streitwert wird auf 2.000,00 EUR festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers vom 08.10.2003, bei Gericht eingegangen am 09.10.2003, ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft. Wendet sich ein Ausländer im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Ablehnung der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis, so ist das Begehren nur dann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu beurteilen, wenn der Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zur Entstehung eines vorläufigen Bleibe- oder Aufenthaltsrechts nach § 69 Abs. 2 oder 3 AuslG geführt hat. Ein derartiges vorläufiges Aufenthaltsrecht ergibt sich für den Antragsteller aus § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG. Der Antragsteller hielt sich zum Zeitpunkt der Beantragung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis seit mehr als sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Denn die dem Antragsteller zuletzt bis zum 03.05.2002 verlängerte Aufenthaltserlaubnis war im Zeitpunkt der Antragstellung am 18.04.2002 noch nicht abgelaufen. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist auch im übrigen nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft. Dem fristgerecht eingegangenen Widerspruch und der fristgerecht erhobene Klage gegen die Verfügung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin vom 09.07.2003 kommt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 72 Abs. 1 AuslG keine aufschiebende Wirkung zu. Hinsichtlich der Abschiebungsandrohung richtet sich der vorläufige Rechtsschutz ebenfalls nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, da es sich insoweit um eine gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 16 HessAGVwGO kraft Gesetztes sofort vollziehbare Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung handelt. Der Antrag ist begründet. Das private Interesse der Antragstellerin, bis zur unanfechtbaren Entscheidung in der Hauptsache von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen verschont zu bleiben, überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse, da sich die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 22.09.2003 als rechtswidrig erweist. Der Antragsteller hat die Verlängerung seiner Aufenthaltsgenehmigung beantragt, um eine im Jahre 2002 aufgenommene Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer der von ihm gegründeten Z.-Bau GmbH fortzuführen. Die Ausübung dieser selbständigen Erwerbstätigkeit ist von der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin durch Streichung der "Auflage selbständige Erwerbstätigkeit nicht gestattet" ausländerrechtlich ermöglicht worden. Rechtsgrundlage für den Verlängerungsantrag des Antragstellers ist § 7 Abs. 1 AuslG i.V.m. § 15 AuslG, da speziellere Bestimmungen auf die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit keine Anwendung finden. Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 AuslG ermächtigt und verpflichtet entgegen ihrem weitgefassten Wortlaut die Ausländerbehörde nur dann nicht zu einer Ermessensausübung, wenn die den vom Ausländer angestrebten Aufenthaltszweck oder geltend gemachten Aufenthaltsgrund regelnden, besonderen und abschließenden gesetzlichen Erteilungsvoraussetzungen der §§ 10 ff. AuslG den Lebenssachverhalt nicht erfassen. Denn nach der Systematik sowie dem Sinn und Zweck des Ausländergesetzes richtet sich die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung für den vom Ausländer angestrebten Aufenthaltszweck bzw. für die in seinem Fall anderweitig in Betracht kommenden Aufenthaltsgründe zunächst nach den besonderen gesetzlichen Erteilungsvoraussetzungen der §§ 10 ff. AuslG. Soweit diese eine abschließende Regelung darstellen, aber in der Person des Ausländers nicht erfüllt sind, ist für eine dem früheren Rechtszustand in § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG 1965 entsprechende allgemeine Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde über die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung kein Raum. Fehlen aber für den vom Ausländer verfolgten Aufenthaltszweck bzw. geltend gemachten Aufenthaltsgrund besondere, abschließende gesetzliche Bestimmungen über die Voraussetzungen zur Erteilung einer Art der Aufenthaltsgenehmigung aufgrund eines Rechtsanspruchs oder nach Ermessen, dann ermächtigt und verpflichtet die allgemeine Vorschrift des § 7 Abs. 1 AuslG die Ausländerbehörde, auf Antrag über die Erteilung einer Art der Aufenthaltsgenehmigung (vgl. § 5 AuslG) zu diesem, anderweitig nicht geregelten Aufenthaltszweck oder Aufenthaltsgrund nach Ermessen zu entscheiden. Für den vom Antragsteller verfolgten Aufenthaltszweck gibt es keine besonderen gesetzlichen Bestimmungen über die Voraussetzungen zur Erteilung einer Art der Aufenthaltsgenehmigung (vgl. § 5 AuslG) aufgrund eines Rechtsanspruches oder nach Ermessen. In den aufenthaltsrechtlichen Vorschriften wird die Erteilung einer Art der Aufenthaltsgenehmigung zum Zwecke einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht speziell geregelt. Auch richtet sich die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu dem vom Antragsteller verfolgten Aufenthaltszweck nicht nach Maßgabe der Bestimmungen der Arbeitsaufenthaltsverordnung. Denn diese regeln nur die Voraussetzungen und Begrenzungen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (§ 10 Abs. 1 und 2 Satz 1 AuslG, § 1 AAV). Um eine solche Erwerbstätigkeit geht es beim Antragsteller, der nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages der GmbH alleiniger Gesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist, nicht. Denn im Hinblick auf seine beherrschende Stellung in der GmbH und seinen Einfluss auf deren Geschäftstätigkeit stellt die Erwerbstätigkeit des Antragstellers keine abhängige, unselbständige Beschäftigung dar. Vielmehr ist er als selbständig Erwerbstätiger anzusehen. Existieren aber keine besonderen gesetzlichen Bestimmungen über die Voraussetzungen zur Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Aufnahme oder Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit des Antragstellers aufgrund eines Rechtsanspruchs oder nach Ermessen, so ist über die von ihm beantragte Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung - wie dargelegt - nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung aller für und gegen einen weiteren Aufenthalt des Antragstellers sprechenden Gesichtspunkte nach § 7 Abs. 1 AuslG i.V.m. § 15 AuslG zu entscheiden. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit steht nicht der Regelversagungsgrund des § 7 Abs. 2 Nr. 1 AuslG entgegen. Danach wird die Aufenthaltsgenehmigung in der Regel versagt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kann aus dem Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung vom 18.04.2002 nicht der Schluss gezogen werden, dass der Antragsteller fehlerhafte Angaben zum Vorliegen der familiären Lebensgemeinschaft mit seiner deutschen Ehefrau gemacht hat. Zwar findet sich in dem Formblattformular ein Kreuz bei den Angaben "verheiratet seit" und "nicht getrennt lebend", jedoch fehlen sämtliche weitere Erklärungen, die zum Familienstand und dem Ehegatten anzugeben sind. So wird weder das Datum der Eheschließung noch der Name und Vorname und das Geburtsdatum des Ehegatten in dem insoweit vorhandenen Abschnitt angegeben. Der Grund für die fehlenden Angaben liegt erkennbar darin, dass ein im Büro des Bevollmächtigten beschäftigter Praktikant, Herr Y. X., bei der Ausländerbehörde vorstellig wurde und dort auch den in der Behördenakte befindlichen Formblattantrag ausgefüllt hat. Für die Richtigkeit der insoweit im Schriftsatz vom 04.12.2002 abgegebenen Erklärungen des Bevollmächtigten spricht auch die Unterschrift unter dem Formblattantrag, die nicht die des Antragstellers, sondern die des Praktikanten sein dürfte. Insoweit hätte die Antragsgegnerin prüfen müssen, ob die unvollständigen Angaben des Praktikanten, die dieser anlässlich des Verlängerungsantrages für den Antragsteller gemacht hat, diesem zugerechnet werden können. Gleiches gilt auch für das Vorbringen in dem Bescheid, dass der Antragsteller am 11.07.2002 nochmals unrichtige Angaben gemacht habe. Auch diesbezüglich führt der Bevollmächtigte des Antragstellers aus, dass der Antragsteller nicht bei der Behörde erschienen sei, sondern der Bevollmächtigte vielmehr persönlich bei der Dienststelle aufgetreten wäre. Seine Tätigkeit habe sich seinerzeit aber darauf beschränkt, die Bescheinigung über die Beantragung der Aufenthaltserlaubnis verlängern zu lassen. Erklärungen über das Zusammenleben seien nicht abgegeben worden. Ist allein daher aufgrund der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis bzw. der Verlängerung der Bescheinigung über die Beantragung der Aufenthaltserlaubnis nicht ersichtlich, dass seitens des Antragstellers bewusst falsche Angaben über das Zusammenleben mit seiner deutschen Ehefrau gemacht wurden, so ergibt sich aufgrund der Aktenlage außerdem, dass der Regelversagungsgrund aus anderen Gesichtspunkten nicht angenommen werden kann. Voraussetzung für die Annahme eines Regelversagungsgrundes ist neben der Zurechnung der Erklärungen des Bevollmächtigten bzw. des Praktikanten, dass die familiäre Lebensgemeinschaft auch tatsächlich nicht bestanden hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Ehefrau des Antragstellers in einer Erklärung über steuerliches Getrenntleben vom 17.07.2002 mitgeteilt hatte, sie lebe seit dem 16.07.2002 von ihrem Ehemann dauernd getrennt. Stellt man auf dieses Datum ab, wie es auch die Staatsanwaltschaft im Rahmen der Einstellungsentscheidung gemacht hat, so läge bereits keine fehlerhafte Angabe über das Zusammenleben in familiärer Lebensgemeinschaft vor, da sowohl am 18.04.2002 als auch am 11.07.2002 ein Zusammenleben tatsächlich noch vorgelegen hätte. Gegenteiliges lässt sich auch nicht dem Telefax des Polizeipräsidiums Südhessen vom 28.08.2002 entnehmen. Denn dort findet sich lediglich die Mitteilung, dass der Antragsteller bei seiner deutschen Ehefrau seit Anfang 2002 nicht mehr wohnhaft sei. Man habe sich getrennt, nachdem man zwischenzeitlich noch mal versucht habe, zusammen zu leben. Im Hinblick auf diese Mitteilung ist nicht eindeutig feststellbar, ob die familiäre Lebensgemeinschaft bereits Anfang 2002 oder erst nach dem weiteren Versuch, die eheliche Lebensgemeinschaft fortzuführen, endgültig aufgelöst wurde. Insgesamt kann daher aufgrund der Aktenlage das Vorliegen eines Regelversagungsgrundes nicht festgestellt werden mit der Folge, dass über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit ermessensfehlerfrei hätte entschieden werden müssen. Die Entscheidung über die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ist ermessensfehlerhaft erfolgt, da der unzutreffende Prüfungsmaßstab bei der Ermessensentscheidung seitens des Regierungspräsidiums Darmstadt angewandt wurde. Art. 41 des Zusatzprotokolls zum Abkommen EWG/Türkei vom 23.11.1970 (BGBl. 1972 II S. 385/1973 II S. 113) bestimmt u.a., dass die Vertragsparteien untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit einführen werden. Diese Bestimmung, die sich nicht auf Arbeitnehmer bezieht (VGH BW, B. v. 15.02.2001 – 13 S 2500/00 -, InfAuslR 2001, 262 [264]; OVG NW, B. v. 29.01.20001 – 18 B 116/01 -, AuAS 2001, 137) ist bereits am 01.01.1973 in Kraft getreten. Sie ist nach der Rechtsprechung des Europäische Gerichtshofs (EuGH, U. v. 11.05.2000 – Rs. C – 37/98 -, Savas , InfAuslR 2000, 326 = EZAR 816 Nr. 6) unmittelbar anwendbar. Denn wie sich aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergibt, enthält diese eine klare, genaue und nicht an Bedingungen geknüpfte, eindeutige Stillhalteklausel, die es den Vertragsparteien untersagt, nach Inkrafttreten des Zusatzprotokolls neue Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit einzuführen. Beantragt ein türkischer Staatsangehöriger die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit ist daher zu prüfen, ob die Anwendung des Ausländergesetzes 1990 im Vergleich zu dem im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls geltenden Ausländergesetzes 1965 zu einer Verschärfung führt (so Dienelt/Tischbirek, Ausländerrecht für die anwaltliche Praxis, A 11.2. Rdnr. 139 f.). Zwar wurde der Zugang türkischer Staatsangehöriger zur selbständigen Erwerbstätigkeit im Inland seit dem Inkrafttreten des Zusatzprotokolls nicht erschwert, sondern vielmehr durch die Ratifizierung des Europäischen Niederlassungsabkommens vom 13.12.1955 (BGBl. 1959 II S. 998), das für die Türkei am 20.03.1990 in Kraft getreten ist (BGBl. 1991 II S. 397), wegen Art. 10 und 12 ENA erleichtert. Außerdem wird den Inhabern von Aufenthaltsberechtigungen seit dem Inkrafttreten des AuslG 1990 im Unterschied zur früheren Rechtslage der freie Zugang zu selbständigen Erwerbstätigkeiten gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 AuslG gewährt. Jedoch bringt das Ausländergesetz 1990 insoweit eine Verschärfung, als nach § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG 1965 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach anderen Ermessensgesichtspunkten erteilt werden konnte (ebenso Dienelt/Tischbirek, Ausländerrecht für die anwaltliche Praxis, A 11.2. Rdnr. 140 ). Die Ausländerbehörden durften sich bei der Entscheidung über die Gestattung selbständiger Erwerbstätigkeit nach § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG 1965 davon leiten lassen, ob von dem Ausländer nach seinem bisherigen Aufenthalt zu erwarten war, dass er sich als Selbständiger in das Wirtschaftsleben einfügen konnte und die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nicht von vornherein zum Scheitern verurteilt war (BVerwG, U. v. 27.09.1978 – I C 28.77 -, Buchholz 402.24 Nr. 13a zu § 2 AuslG1965). Daher war zu prüfen, ob der Ausländer inzwischen mit den deutschen Lebensverhältnissen und der deutschen Sprache ausreichend vertraut geworden ist. Dabei durfte allerdings kein zu scharfer Maßstab angelegt werden (BVerwG, U. v. 09.05.1986 – 1 C 39/83–, BVerwGE 74, 165 ff. = NVwZ 1986, 1026 ff. = NJW 1986, 3037 ff. = InfAuslR 1986, 237 ff.). Art und Umfang der beabsichtigten Erwerbstätigkeit mussten berücksichtigt werden. Entscheidend war, ob die vom Ausländer bisher gesammelten Erfahrungen im Umgang mit Behörden und Geschäftsleuten und seine Sprachkenntnisse für die geplante selbständige Tätigkeit eine ausreichende Grundlage bildeten. Der festgestellte Sachverhalt musste den Schluss rechtfertigen, der Ausländer werde sich tatsächlich in das Wirtschaftsleben einfügen (siehe Dienelt/Tischbirek, Ausländerrecht für die anwaltliche Praxis, A 11.2. Rdnr. 140). Demgegenüber bestimmt die Verwaltungsvorschrift zum Ausländerrecht unter Ziffer 10.3.2.0, dass die Aufenthaltsgenehmigung zur Ausübung eine selbständigen Tätigkeit regelmäßig nur erteilt werden soll, wenn dies im öffentlichen Interesse liegt; dabei soll auch der Gesichtspunkt der Gegenseitigkeit berücksichtigt werden. Im Rahmen der Prüfung des öffentlichen Interesses gelten die Gesichtspunkte der Ziffer 10.3.2.1 der Verwaltungsvorschrift. Diese regeln, dass von einem öffentlichen Interesse nur auszugehen ist, wenn und soweit an der Ausübung einer bestimmten selbständigen Erwerbstätigkeit durch den Ausländer insbesondere ein übergeordnetes wirtschaftliches Interesse oder ein besonderes öffentliches Bedürfnis besteht. Da diese Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung zwingend zu berücksichtigen sind, ist die Abwägungsentscheidung gegenüber der Rechtslage im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls nach engeren Kriterien durchzuführen und stellt sich damit als Verschärfung dar. Da sowohl der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin als auch die Widerspruchsbehörde den unzutreffenden Maßstab im Rahmen der Ermessensentscheidung angewandt haben, führt dies zu einem Ermessensfehler und damit zur Rechtswidrigkeit der Verfügung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Darmstadt. Ist die Entscheidung über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ermessensfehlerhaft erfolgt, so war auch hinsichtlich der Abschiebungsandrohung die aufschiebende Wirkung anzuordnen. Infolge der Anordnung der aufschiebenden Wirkung entfällt die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht, so dass der Aufenthalt des Antragstellers auch nicht zwangsweise beendet werden kann. Da die Antragsgegnerin unterlegen ist, sind ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1 S. 2, 20 Abs. 3 GKG. Mangels ausreichender tatsächlicher Anhaltspunkte für die Bemessung der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für den Antragsteller legt die Kammer den Auffangstreitwert in Höhe von 4.000,00 EUR zugrunde und halbiert diesen Betrag im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der Entscheidung im Eilverfahren.