1 L 416/10

Leitsatz: 1. Bei Platzmangel muss die Behörde ihre Auswahlentscheidung an einem schlüssigen Marktkonzept ausrichten. Sie darf dabei dem Kriterium der Vielseitigkeit und Attraktivität des Marktgeschehens maßgebliche Bedeutung beimessen. Das Kriterium „bekannt und bewährt“, das in einem gewissen Rahmen durchaus sachgerecht sein kann, darf nicht dazu führen, dass Neubewerbern die Zulassungschance genommen wird.(Rn.10) 2. Für Neubewerber muss jedoch nicht bei jeder einzelnen festgesetzten Veranstaltung, sondern lediglich in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance bestehen. Deshalb ist die Bevorzugung bekannter und bewährter Unternehmer aus Sachgründen mit dem Prinzip der Marktfreiheit vereinbar, soweit eine konkrete Zulassungschance auch für Neubewerber besteht.(Rn.11) 3. Es ist keine Aufgabe des Ortsrates, eine Entscheidung über die Nutzung öffentlicher Einrichtungen der Gemeinde, wie Marktplätze zu treffen, auch dann nicht wenn die fragliche Nutzung der Pflege des Brauchtums dienen soll.(Rn.18) Der Antragsgegner wird verpflichtet, über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bis Donnerstag den 06.05.2010, 15.00 Uhr, - neu - zu entscheiden und dem Antragsgegner bekannt zu geben. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird auf 600,00 € festgesetzt. Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin auf vorläufige Verpflichtung des Antragsgegners zur (Neu-) Bescheidung seiner Bewerbung um Zuteilung eines Standplatzes für seinen Autoskooter anlässlich der Bachemer Maikirmes 2010 ist zulässig und begründet. Eine -wie hier- auf Vorwegnahme der Hauptsache gerichtete einstweilige Anordnung setzt neben einer besonderen Dringlichkeit voraus, dass aller Wahrscheinlichkeit nach das Begehren in der Hauptsache erfolgreich wäre. Die besondere Dringlichkeit ergibt sich vorliegend aus dem Umstand, dass die Bachemer Maikirmes bereits am kommenden Wochenende (9./10.05.2010) stattfindet. Das Begehren der Antragstellerin auf (Neu-) Bescheidung wäre in der Hauptsache aller Wahrscheinlichkeit nach auch begründet. Der Anspruch der Antragstellerin auf Bescheidung ihres Bewerbungsantrages ergibt sich aus § 70 Abs. 1 GewO. Gemäß § 70 Abs. 1 der Gewerbeordnung – GewO – ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung – hier eines Volksfestes i.S.d. § 60 b Abs. 1 der GewO – angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden (§ 70 Abs. 2 GewO). Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen (§ 70 Abs. 3 GewO). Aus dem Zusammenwirken dieser Absätze des § 70 der GewO ist der als Ausprägung des Grundsatzes der Marktfreiheit bestehende grundsätzliche Anspruch auf Zulassung zu dem jeweiligen Markt nach Abs. 3 der zitierten Bestimmung in der Weise eingeschränkt, dass die Behörde einen Bewerber wegen Platzmangels von der Teilnahme ausschließen darf. Das der Behörde in § 70 Abs. 3 GewO eingeräumte Ausschließungsermessen ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung insoweit begrenzt, als ein Ausschluss nur bei Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten Grundes erlaubt ist (BVerwG, Urteil vom 27.04.1984 -1 C 24.82-, GewArch 1984, 265). Bei Platzmangel muss die Behörde ihre Auswahlentscheidung deshalb an einem schlüssigen Marktkonzept ausrichten. Sie darf dabei dem Kriterium der Vielseitigkeit und Attraktivität des Marktgeschehens maßgebliche Bedeutung beimessen (vgl. OVG Bremen, Urteil vom 25.03.1980 -1 BA 5/79- GewArch 1980, S. 229). Zugleich verbietet der Grundsatz der Marktfreiheit der Behörde, den Konflikt zwischen Stammbeschickern und Neubewerbern einseitig – so wie es offensichtlich der Ortsvorsteher von Bachem bisher gehandhabt hat - zu Gunsten der Stammbeschicker zu lösen. Das Kriterium „bekannt und bewährt“, das in einem gewissen Rahmen durchaus sachgerecht sein kann, darf nicht dazu führen, dass Neubewerbern die Zulassungschance genommen wird (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 07.10.1985 -1 B 46/85- GewArch 1985, S. 386; zu den Vorgaben für das Ausschließungsermessen der Behörde auch OVG Bremen, Urteil vom 27.04.1993 –1 BA 49/92- GewArch 1993, S. 480). Für jene muss jedoch nicht bei jeder einzelnen festgesetzten Veranstaltung, sondern lediglich in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance bestehen. Deshalb ist die Bevorzugung bekannter und bewährter Unternehmer aus Sachgründen mit dem Prinzip der Marktfreiheit vereinbar, soweit eine konkrete Zulassungschance auch für Neubewerber besteht (OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.07.2002 – 7 LB 383501 – GewArch 2002, 428). Zwar ist offen, ob die Antragstellerin nach diesen Darlegungen einen Anspruch auf Zuteilung eines Standplatzes für ihren Autoskooter hat, wohl aber einen solchen auf fehlerfreie Ausübung des behördlichen Ermessens. In solchen Fällen, in denen die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist das Gericht lediglich zur Prüfung berechtigt, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts deshalb rechtswidrig sein könnten, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 114 VwGO). Selbst in der Hauptsache käme gemäß § 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO – jedenfalls grundsätzlich - allenfalls eine Verpflichtung des Antragsgegners in Betracht, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Mit einem Begehren auf unmittelbare Zulassung könnte die Antragstellerin mithin nur durchdringen, wenn der Antragsgegner von dem ihm nach § 70 Abs. 3 der GewO zustehenden Ermessen nur in einem für die Antragstellerin günstigen Sinne - mithin nur durch Zulassung der Antragstellerin mit ihrem streitgegenständlichen Fahrgeschäft - hätte Gebrauch machen dürfen. Demgemäß hat die Antragstellerin vorliegend auch nur die (Neu-) Bescheidung geltend gemacht. Mit diesem Begehren hat sie im vorliegenden Eilverfahren auch Erfolg, weil nach der im vorliegenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung lediglich möglichen, aber auch nur gebotenen, summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage der Antragsgegner offensichtlich keine auf sachliche Kriterien gestützte Auswahlentscheidung getroffen hat. Nach dem eidesstattlich versicherten und inzwischen auch unstreitigen Vortrag der Antragstellerin hat diese bereits im Dezember 2009 beim Antragsgegner schriftlich einen Antrag auf Zuteilung eines Standplatzes für ihren Autoskooter anlässlich der Bachemer Kirmes 2010 gestellt. Dieser Antrag wurde bisher - ebenfalls unstreitig - vom Antragsgegner nicht beschieden, sondern über den Marktleiter an den Ortsvorsteher von Bachem weitergeleitet. Abgesehen davon, dass dieser das Bewerbungsschreiben der Antragstellerin ebenfalls nicht beschieden und seine Entscheidung zugunsten des Konkurrenten der Antragstellerin, wie sich aus seiner Stellungnahme vom 03.05.2010 ergibt, offensichtlich einzig und allein auf das Kriterium „bekannt und bewährt“ gestützt hat, ist er auch nicht das zuständige Gremium für diese Entscheidung. Die Kompetenzverteilung zwischen Gemeinde und Gemeinderat und Ortsteil und Ortsrat ergibt sich aus dem Kommunalen Selbstverwaltungsgesetzes (KSVG). Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 KSVG beschließt der Gemeinderat über alle Selbstverwaltungsangelegenheiten der Gemeinde, soweit sie nicht dem Bürgermeister, einem Ausschuss, einem Bezirksrat oder einem Ortsrat übertragen sind. Zu den Aufgaben des Ortsrates gehören gemäß § 73 Abs. 3 Nr. 5 KSVG u.a. die Förderung und Durchführung von Veranstaltungen der Heimatpflege und des Brauchtums im Gemeindebezirk, denen Volksfeste, wie die der „Kirchweih“ oder „Kirmes“, sicherlich zuzurechnen sind. Keine Aufgabe des Ortsrates ist indes die Entscheidung über die Nutzung öffentlicher Einrichtungen der Gemeinde im Sinne des § 19 Abs. 1 und 2 KSVG, zu denen wiederum Marktplätze oder sonstige, für öffentliche Veranstaltungen, Märkte etc. gewidmete Gemeindeflächen gehören, und zwar selbst dann nicht, wenn deren Nutzung der Pflege des Brauchtums - wie hier, zur Veranstaltung einer Kirmes - dienen soll. Hierfür bleibt die Gemeinde selbst zuständig, wobei den Beteiligungsrechten des Ortsrates mit Blick auf die jenem zugewiesenen Aufgaben der Brauchtumspflege nach der Satzung dadurch Rechnung getragen werden kann, dass die Entscheidung über die Platzvergabe im Einvernehmen mit dem zuständigen Ortsvorsteher – im Sinne eines internen Beteiligungs- und Abstimmungsverfahren – erfolgt. Mehr als ein solches internes Mitwirkungsrecht können weder der Ortsrat noch der Ortsvorsteher für sich beanspruchen. Es liegt auf der Hand, dass dieses interne Mitwirkungsrecht dem Ortsvorsteher nicht die Befugnis verleihen kann, Dritten gegenüber verbindliche Entscheidungen über die Nutzung gemeindeeigener Flächen zu treffen. Hat der Antragsgegner damit bisher über den Antrag der Antragstellerin auf Zuteilung eines Standplatzes für ihren Autoskooter anlässlich der Bachemer Kirmes 2010 überhaupt noch nicht entschieden, war er hierzu angesichts der kurz bevorstehenden Veranstaltung nach Maßgabe des Tenors im Rahmen einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO Die Streitwertfestsetzung folgt der Angabe der Antragstellerin.