1 L 1120/14

Leitsatz: Steht die in der Sphäre des Erlaubnisinhabers liegende Betriebseinstellung tatsächlich fest, muss der Erlaubnisinhaber darlegen und beweisen, dass die festgestellte Betriebseinstellung den Zeitraum von einem Jahr nicht übersteigt.(Rn.7) 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 3. Der Streitwert wird auf 7.500,-- € festgesetzt. Der zulässige Antrag der Antragstellerin auf Gewährung einsteiligen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg. Ihr Begehren auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer am 01.09.2014 erhobenen Klage 1 K 1119/14 gegen die gemäß §§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO, 9 Abs. 3 S. 2 Saarländisches Spielhallengesetz (SSpielhG) kraft Gesetzes sofort vollziehbare Anordnung der Schließung der von ihr betriebenen Spielhalle in der .., in .. mit dem streitigen Bescheid vom 22.08.2014, unter Androhung und aufschiebend bedingter Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,-- € und der Erhebung einer Verfahrensgebühr von 2.000,-- €, bei gleichzeitige Einräumung einer Frist von einer Woche zur Betriebseinstellung, ist zurückzuweisen, da die Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der Durchsetzung der ihr gegenüber ergangenen Anordnung verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer unverzüglichen, von einer aufschiebenden Wirkung nicht gehinderten Durchsetzung der angefochtenen Behördenentscheidung zu ihrem Nachteil ausfällt. Zur Abwägung ist zunächst auf die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache ein-gelegten Rechtsbehelfs abzustellen. Ergibt diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und den Adressaten in seinen Rechten verletzt, vermag kein öffentliches Interesse die sofortige Vollziehung zu rechtfertigen. Erweist sich der Verwaltungsakt demgegenüber als offensichtlich rechtmäßig, ist dem öffentlichen Interesse am Vollzug dann der Vorrang vor dem Interesse am vorläufigen Nichtvollzug des Verwaltungsakts einzuräumen, wenn die Abwägung der konkreten Interessen der Beteiligten und der in der Sache sonst betroffenen öffentlichen oder privaten Interessen, insbesondere bezüglich des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, für die Zulässigkeit der sofortigen Vollziehung spricht. Der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG kommt die Aufgabe zu, nicht nur jeden Akt der Exekutive, der in die Rechte des Bürgers eingreift, vollständig der richterlichen Prüfung zu unterstellen, sondern auch irreparable Entscheidungen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer hoheitlichen Maßnahme eintreten können, soweit wie möglich auszuschließen. Dabei ist auch ein gesetzlich angeordneter Sofortvollzug in die Prüfung einzubeziehen. Die einfachgesetzliche Ausgestaltung beeinflusst auch die Anforderungen, die Art. 19 Abs. 4 GG an die Interessenabwägung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren stellt. Hat sich schon der Gesetzgeber für den Sofortvollzug entschieden, sind die Gerichte - neben der Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache - zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Es muss also über den Antrag auf Aufhebung, nicht über die Anordnung des Sofortvollzugs begründet entschieden werden (entsprechend BVerfG, Beschluss vom 10. 10. 2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93). Bei den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig. Die Ermessensentscheidung ist im Bescheid tragend darauf gestützt, die Antragstellerin betreibe die aufgegriffene Spielhalle ohne die erforderlichen Erlaubnisse nach dem Glücksspielstaatsvertrag und dem Saarländischen Spielhallengesetz bzw. eine weiter Geltung beanspruchende frühere Erlaubnis nach § 33i GewO. Die Antragstellerin hat keine Tatsachen glaubhaft gemacht, die die gerichtliche Überzeugung begründeten, sie verfüge derzeit über eine Erlaubnis zum Betrieb der aufgegriffenen Spielhalle. Soweit sich die Antragstellerin auf eine Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO vom 22.09.1995 beruft, obliegt es ihr, glaubhaft zu machen, dass die Jahresfrist des § 49 GewO gewahrt ist. § 49 GewO findet gemäß § 9 Abs. 2 SSpielhG Anwendung, weil das Saarländische Spielhallengesetz Bundesrecht lediglich in Bezug auf die Spielhallendefinition sowie die Regelung des Erlaubnisverfahrens nach § 33i GewO ersetzt, während demgegenüber die allgemeinen Regelungen der Gewerbeordnung fortgelten (vgl. LtDrs. 15/15). Nach § 49 GewO erlöschen Spielhallenerlaubnisse, wenn der Inhaber innerhalb eines Jahres nach deren Erteilung den Betrieb nicht begonnen hat, wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen, oder während eines Zeitraumes von einem Jahr nicht mehr ausgeübt hat. Letzteres erfordert, dass der Betrieb nicht mehr im Rahmen der Erlaubnis weitergeführt wird; dies ist der Fall, wenn er vollständig oder zumindest in seinem wesentlichen Umfang zum Erliegen kommt, wobei Ausübung, Unterbrechung und Beendigung des Betriebes rein tatsächliche Vorgänge sind (vgl. Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, 66. Ergl. 2014, § 49 Rz. 9-11). Anlass zur Anwendung des § 49 GewO hat die Antragstellerin dadurch gesetzt, dass bei einer Kontrolle vor Ort am 27.03.2014 festgestellt wurde, dass das Untergeschoss der 1995 genehmigten Spielhalle nicht als Spielhallenfläche genutzt wurde. Die Genehmigungsunterlagen von 1995 weisen nach den Grüneintragungen für die aus dem Erdgeschoss und dem Untergeschoss gebildete Spielhalle eine „Netto-Nutzfläche“ von zusammen 146,52 m2 aus. Davon entfallen auf das Untergeschoss 35,63 m2, rund ein Viertel. Die nach der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit maßgebliche Spielhallenfläche (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.10.1991 - 1 C 25/90 -, GewArch 1992, 61) bleibt mit Sicherheit hinter diesen Flächenangaben zurück. Ohne die Spielhallenfläche des Untergeschosses verringert sich davon unabhängig auf jeden Fall die höchstmögliche Anzahl der zulässigen Geld- oder Warenspielgerät um drei, vgl. § 3 Abs. 2 SpielV. Die im konkreten Fall festgestellte Reduzierung der Spielhallenfläche betrifft die Spielhallenerlaubnis in ihrem Kern. So wie eine unterbliebene Umsetzung der 1995 erteilten Erlaubnis, die darin zu sehen wäre, dass innerhalb der Jahresfrist des § 49 GewO der Spielhallenbetrieb lediglich im Erdgeschoss aufgenommen wurde, diese zum Erlöschen gebracht hätte, so folgt dies auch aus der nachträglichen Beschränkung des Spielbetriebs auf das Erdgeschoss während eines Zeitraumes von einem Jahr. Dies entspricht nicht dem genehmigten Betrieb; dieser ist mit der unterbliebenen Nutzung des Untergeschosses zumindest eingestellt. Dazu hat die Antragstellerin vorgetragen, es habe lediglich eine temporäre Umnutzung des Kellerraums als Lagerraum stattgefunden. Es habe sich um eine „Notlösung“ gehandelt, eine dauerhafte Entwidmung der Spielhallenfläche im Untergeschoss sei nicht erfolgt und sei von ihr auch zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt gewesen. Eine Wiederaufnahme der Nutzung des Untergeschosses sei geplant gewesen. Es sollte allerdings ursprünglich zunächst die Umsetzung größerer Renovierungsarbeiten dieser und einer weiteren im gleichen Gebäude befindlichen Spielhalle abgewartet werden. Entsprechende Planungen und Besprechungen seien mit den beteiligten Firmen schon erfolgt und eine Finanzierung durch eine Leasingagentur bereitgestellt gewesen. Inzwischen sei die Nutzung des Untergeschosses unabhängig davon wieder aufgenommen und stattdessen einer separaten Renovierung unterzogen worden. Die Kammer hat die Antragstellerin aufgefordert, die Dauer, in der das Untergeschoss nicht als Spielhallenfläche genutzt wurde, glaubhaft zu machen, etwa durch Ergänzung der abgegebenen Versicherung an Eides Statt. Dem ist die Antragstellerin nicht nachgekommen. Der Zeitraum von einem Jahr in § 49 GewO dient der Schaffung klarer Rechtsverhältnisse und der Erleichterung der behördlichen Überwachung, wie sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs zur Einbeziehung von Spielhallen ergibt (vgl. Drs. 10/1125): „Maßgeblich für die Einbeziehung der bisher noch nicht erfassten Gewerbe ist, dass sich auch bei ihnen durch Zeitablauf die tatsächlichen Verhältnissen (z. B. in Bezug auf die für den Gewerbebetrieb benutzten Räume), die Grundlage für die Erteilung der Erlaubnis waren, geändert haben können, so dass eine Betriebsaufnahme nicht mehr zu rechtfertigen wäre. In diesen Fällen sollen die Erlaubnisse bzw. Konzessionen erlöschen. Dieselbe an die Einstellung des Gewerbebetriebes geknüpfte Konsequenz dient ebenfalls der Schaffung klarer Rechtsverhältnisse, was insbesondere im Zusammenhang mit der behördlichen Überwachung von Bedeutung ist.“ Die Jahresfrist in Bezug auf die erstmalige Betriebsaufnahme leitet sich aus der Erlaubniserteilung ab. Steht andererseits die in der Sphäre des Erlaubnisinhabers liegende Betriebseinstellung, etwa, wie hier, auf Grund einer behördlichen Kontrolle vor Ort, tatsächlich fest, ergibt sich aus der gesetzlichen Wertung des § 49 GewO, die Überwachung durch die Behörden zu erleichtern, dass nicht die Behörde darlegen und beweisen muss, dass die Betriebseinstellung in die Vergangenheit reichend den Zeitraum von einem Jahr übersteigt, und, wenn dies nicht gelingt, daher gezwungen ist, bis zu einem Jahr zuzuwarten und erneut eine Kontrolle durchzuführen, sondern, dass der Erlaubnisinhaber darlegen und beweisen muss, dass die festgestellte Betriebseinstellung den Zeitraum von einem Jahr nicht übersteigt. Dem ist die Antragstellerin nicht nachgekommen, so dass davon auszugehen ist, dass die am 27.03.2014 festgestellte Betriebseinstellung den Zeitraum von einem Jahr übersteigt. Dies hat zur Folge, dass für das einstweilige Rechtsschutzverfahren davon auszugehen ist, dass die Spielhallenerlaubnis aus dem Jahr 1995 erloschen ist. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung dazu, wovon der Antragsgegner ausgeht, ob die frühere Erlaubnis durch die infolge der Nichtnutzung des Untergeschosses erfolgte Verkleinerung der den Spielern zur Verfügung stehenden Fläche ohne weiteres erloschen ist (entsprechend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.01.1999 - 2 Ss (OWi) 285/98 - (OWi)145/98 II -, GewArch 1999, 247; kritisch zu der rechtlich nicht unproblematische Figur einer „Erledigung der Spielhallenerlaubnis auf andere Weise“ nach § 43 Abs. 2 VwVfG: OVG Niedersachsen, Beschluss vom 13.09.2009 - 7 LA 54/07 -, GewArch 2010, 83; das Erfordernis der Dauerhaftigkeit betonend: VG Hannover, Urteil vom 26.01.2007 - 11 A 3724/05 -, BeckRS 2009, 32515 - beck-online; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 - 4 C 36/86 -, BVerwGE 84, 209, eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung betreffend und die Parallele zum Verzicht hervorhebend: Wenn der Inhaber auf sie verzichtet, tritt die Rechtsfolge unmittelbar durch das Verhalten des Betreibers ein. Er ist es, der mit der Errichtung oder dem Betrieb der Anlage nicht fristgemäß beginnt oder diese während eines Zeitraums von mehr als drei Jahren nicht mehr betreibt. Auch in diesen Fällen „verzichtet“ der Berechtigte auf die Ausnutzung der Genehmigung.). Soweit die Spielhallenerlaubnis mit der Veränderung der Räume, z. B. durch Hinzunahme weiterer oder Umbau der vorhandenen erlischt (so Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, 66. Ergl. 2014, § 33i Rz. 20), dürfte eine vollständige oder teilweise Betriebseinstellung wegen umfangreicher Renovierungsarbeiten mit Blick auf die Wertung des § 49 GewO davon auszunehmen sein und nicht zum sofortigen Erlöschen der Erlaubnis führen. Bei den persönlichen Erlaubnissen, deren Erteilung geeignete Räume voraussetzt, ergibt sich schon aus der persönlichen Natur der Genehmigung, dass der Untergang der Räume etwa durch Feuer, Explosion, Überschwemmung u. ä. die Erlaubnis nicht zum Erlöschen bringt, und dass, falls die Räume nach den früher genehmigten Plänen wiederhergestellt werden und der Betrieb in denselben Räumen wieder eröffnet wird, eine neue Erlaubnis nicht erforderlich ist (so Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, 66. Ergl. 2014, § 49 Rz. 24). Hätte danach die Antragstellerin den Betrieb ganz geschlossen, wäre die Erlaubnis erst nach einem Jahr erloschen. Schließt sie teilweise, d.h. einzelne Räume wegen Renovierung, und ohne weitere Anhaltspunkte für einen dauerhaften Verzicht auf die Genehmigung, schießt wohl die Schlussfolgerung eines sofortigen Erlöschens der alten Erlaubnis über das Ziel hinaus. Es bedarf auch hier einer zeitlichen Komponente. § 49 GewO bietet insofern eine Lösung an. Die danach auf zutreffender Tatsachengrundlage getroffene Ermessenentscheidung hat im Rahmen der Prüfung anhand der Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtschutzverfahrens mit hoher Wahrscheinlichkeit bestand. Wird ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben, wie hier die aufgegriffene Spielhalle, kann der Antragsgegner nach § 15 Abs. 2 GewO, der gemäß § 9 Abs. 2 SSpielhG Anwendung findet, die Fortsetzung des Betriebs verhindern. Das hat der Antragsgegner mit der sofortigen Anordnung der Schließung des Betriebs getan. Die danach in dem angefochtenen Bescheid getroffene Ermessensentscheidung, die, Spielhallen betreffend, im Sinne eines intendierten Ermessens erfolgt und auch eine angemessene Abwicklungsfrist umfasst, ist nicht zu beanstanden. Unabhängig von der Frage, ob die Erlaubnisfähigkeit des aufgegriffenen Betriebs überhaupt einer Anordnung nach § 15 Abs. 2 GewO entgegensteht, ist eine solche wegen des gesetzlich statuierten Verbot von Mehrfachkonzessionen gegenwärtig nicht offensichtlich, bleibt dem Verfahren zur Hauptsache vorbehalten und rechtfertigt, keine über das Gesetz hinausgehende Regelung zu Gunsten der Antragstellerin. Insgesamt ist bei dieser Sachlage somit für die Abwägung in diesem Verfahren davon auszugehen, dass der angegriffenen Verwaltungsakt sich als offensichtlich rechtmäßig erweist. Da eine weitere Mitwirkung der Antragstellerin zur Herstellung rechtmäßiger Zustände durch Konkretisierung, seit wann das Kellergeschoss nicht mehr für den laufenden Spielbetrieb genutzt wird, trotz entsprechender gerichtlicher Nachfrage ausgeblieben ist, ist auch unter Berücksichtigung ihres Vortrags zu ihrer wirtschaftlichen Situation und dem drohenden Arbeitsplatzverlust der Mitarbeiter eine Aufhebung des gesetzlichen Sofortvollzugs nicht geboten. Der Antrag ist daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der nach §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG festzusetzende Streitwert entspricht der Hälfte des Werts der Hauptsache des Verwaltungsrechtstreits um die Schließungsanordnung.