1 L 1332/25

Leitsatz: Bei einer Betriebsstätte, in der eine Refraktionsbestimmung vorgenommen wird, handelt es sich um einen Handwerksbetrieb, weil in ihr zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks des Augenoptikers (vgl. Nr. 33 Anlage A zur HwO) ausgeführt wird. (Rn.13) Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt. Der Antrag ist, soweit er sich gegen die Ziffern 1, 2 und 3 des Bescheids vom 24.01.2024 wendet, als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO statthaft. Soweit sich der Antrag gegen Ziffer 4 des Bescheids vom 24.01.2025 richtet, ist er als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Die aufschiebende Wirkung entfällt im Fall der Zwangsmittelandrohung der Ziffer 4 von Gesetzes wegen nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 20 AGVwGO. Auch im Übrigen ist der Antrag zulässig. Der Antrag ist jedoch unbegründet da die Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der Durchsetzung der ihr gegenüber ergangenen Maßnahmen verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer unverzüglichen, von einer aufschiebenden Wirkung nicht gehinderten Durchsetzung der angefochtenen Behördenentscheidung, zu ihrem Nachteil ausfällt. Im Rahmen der Abwägung ist zunächst auf die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Widerspruchs abzustellen. Ergibt diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, vermag kein öffentliches Interesse die sofortige Vollziehung zu rechtfertigen. Erweist sich der Verwaltungsakt demgegenüber als offensichtlich rechtmäßig, ist hinsichtlich des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO dem öffentlichen Interesse am Vollzug dann der Vorrang vor dem Interesse am vorläufigen Nichtvollzug des Verwaltungsakts einzuräumen, wenn die Abwägung der konkreten Interessen der Beteiligten und der in der Sache sonst betroffenen öffentlichen oder privaten Interessen, insbesondere bezüglich des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, für die Zulässigkeit der sofortigen Vollziehung spricht. Bei Eingriffen in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG durch einen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt bedarf es darüber hinaus aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls der Feststellung, dass die Maßnahme schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwendung konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter notwendig ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.10.2003, 1 BvR 1594/03, NJW 2003, 3618; OVG Lüneburg Beschluss vom 09.05.2005, 8 ME 52/05, GewArch 2005, 381). Nach den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens erweist sich die Untersagungsverfügung in Ziffer 1 und 2 des angefochtenen Bescheids als offensichtlich rechtmäßig. Aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles ist auch die sofortige Vollziehung der darin getroffenen Maßnahme schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens erforderlich. Zunächst erfolgte die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell ordnungsgemäß nach § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Es genügt dabei nicht, dass sich die Behörde nur auf das Erlassinteresse beruft. Erforderlich ist in der Regel eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des öffentlichen Interesses dafür, dass ausnahmsweise die sofortige Vollziehbarkeit notwendig ist und dass hinter dieses öffentliche Interesse das Interesse des Betroffenen, von dem Verwaltungsakt vorläufig nicht betroffen zu werden, zurücktreten muss. Diese Maßstäbe zugrunde gelegt genügt die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem angefochtenen Bescheid den gesetzlichen Anforderungen. Der Antragsgegner hat insbesondere auf die mangelnde fachliche und technische Überwachung der Augenoptikerarbeiten durch eine Person, die die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle erfüllt, und die daraus resultierende Gesundheitsgefährdung für die Kunden abgestellt. Ohne die Eintragung in die Handwerksrolle bestehe die Gefahr, dass Personen durch die unsachgemäße Ausübung des Handwerks zu Schaden kommen würden. Der seitens der Antragstellerin angefochtene Bescheid des Antragsgegners vom 24.01.2025 findet seine Rechtsgrundlage in § 16 Abs. 3 HwO. Die formellen Voraussetzungen für den Erlass der Untersagungsverfügung nach § 16 Abs. 3 HwO sind gegeben. Der Antragsgegner ist gemäß § 124b S. 2 1. Hs HwO i.V.m. § 5 Abs. 3 S. 1 Landesorganisationsgesetz (LOG) i.V.m. § 1 der Verordnung über die nach § 16 Abs. 3 der Handwerksordnung zuständigen Behörden vom 16. Mai 1967 (SaarHwOZustVO) für den Erlass der in Rede stehenden Untersagungsverfügungen sachlich und nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG örtlich zuständig. Die besondere Zulässigkeitsvoraussetzung in Gestalt der gemeinsamen Erklärung von Handwerkskammer und Industrie- und Handelskammer, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen (§ 16 Abs. 3 Satz 2 HwO), liegt in Gestalt der Erklärung der Industrie- und Handelskammer Saarland und der Handwerkskammer des Saarlandes jeweils vom 19.08.2024 vor. Die Antragstellerin wurde mit Schreiben des Antragsgegners vom 16.09.2024 vor Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügungen angehört nach § 28 Abs. 1 SVwVfG. Auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 Abs. 3 S. 1 HwO sind vorliegend erfüllt. Die Antragstellerin übt ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehenden Gewerbebetrieb entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung aus. Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfasst, das in der Anlage A zur Handwerksordnung aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind, § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO. Dabei sind keine wesentlichen Tätigkeiten insbesondere solche, die in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO), zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HwO) oder nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 HwO). Die gleichzeitige Ausübung mehrerer nicht wesentlicher Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und 2 HWO ist zulässig, es sei denn die Gesamtbetrachtung ergibt, dass sie für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich sind (§ 1 Abs. 2 Satz 3 HwO). Bereits durch die Verrichtung einer wesentlichen Teiltätigkeit eines zulassungspflichtigen Handwerks wird die Grenze des erlaubnisfreien Gewerbes überschritten (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.1990, 1 C 41/88, juris; VG München, Urteil vom 25.04.2017, M 16 K 15.5455, juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Kernbereichstheorie) liegen wesentliche Tätigkeiten eines handwerksfähigen Gewerbes vor, wenn es sich bei den Tätigkeiten, Verrichtungen und Arbeitsweisen um solche handelt, die den Kernbereich gerade dieses Handwerks ausmachen und ihm sein essentielles Gepräge verleihen. Arbeitsvorgänge, die aus der Sicht des vollhandwerklich arbeitenden Betriebes als untergeordnet erscheinen, also lediglich einen Randbereich des betreffenden Handwerks erfassen, vermögen demnach die Annahme eines handwerklichen Betriebes nicht zu rechtfertigen. Dies trifft nicht nur auf die Arbeitsvorgänge zu, die wegen ihres geringen Schwierigkeitsgrades keine qualifizierten Kenntnisse und Fertigkeiten voraussetzen. Vielmehr gehören hierzu auch solche Tätigkeiten, die zwar anspruchsvoll, aber im Rahmen des Gesamtbildes des betreffenden Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Kenntnisse und Fertigkeiten verlangen, auf welche die einschlägige handwerkliche Ausbildung hauptsächlich ausgerichtet ist (vgl. (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.04.2014, 8 C 50.12, GewA 2014, 317; BVerwG, Urteil vom 11.12.1990, 1 C 41/88, juris). Vorliegend wird in der streitgegenständlichen Betriebsstätte der Antragstellerin in C-Stadt mit der Refraktionsbestimmung zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks des Augenoptikers (vgl. Nr. 33 Anlage A zur HwO) ausgeführt. Die Refraktionsbestimmung ist eine wesentliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 HwO. Für die Beantwortung der Frage, wann eine wesentliche Tätigkeit des Augenoptikerhandwerks vorliegt, kommt der Augenoptikermeisterverordnung (AugOptMstrV) zumindest eine Indizwirkung zu (vgl. BeckOK HwO/Leisner, 29. Ed. 1.12.2024, HwO § 1 Rn. 35; Nomos-BR/Detterbeck HwO/Steffen Detterbeck, 3. Aufl. 2016, HwO § 1 Rn. 41). Nach § 4 Abs. 3 Ziffer 1 AugOptMstrV sind in Teil 1 der Meisterprüfung im Augenoptikerhandwerk u.a. folgende Arbeiten durchzuführen: „Fehlsichtigkeit durch eine Augenglasbestimmung unter Anwendung objektiver und subjektiver Methoden feststellen. Ergebnisse beurteilen und Korrektionsbedarf entsprechend der individuellen Sehaufgabe festlegen". Darüber hinaus kann bei der Frage der Wesentlichkeit der Tätigkeit auch die Verordnung über die Berufsausbildung zum Augenoptiker (AugenoptAusbV) vom 26.04.2011 nebst dem Ausbildungsrahmenplan (BGBl. I 2011, 698) herangezogen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.04.2014, 8 C 50.12, GewA 2014, 317). Nach Ziffer 5.1 des Ausbildungsrahmenplans sind für die Tätigkeit „Korrektionsbedarf ermitteln“ 14 Wochen Ausbildungszeit vorgesehen. Bereits im Hinblick auf diese Ausbildungszeit stellt sich die Refraktionsbestimmung jedenfalls nicht als unwesentliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 HwO dar. Schließlich ist die Refraktionsbestimmung auch nach der Kernbereichstheorie des Bundesverwaltungsgerichts als wesentliche Tätigkeit des Augenoptikerhandwerks zu qualifizieren. Die Bestimmung der Sehstärke verleiht dem Augenoptikerhandwerk sein essenzielles Gepräge, da dies bei jeder Korrektur der Sehstärke der erste und unbedingt notwendige Schritt ist. Die Bestimmung der Sehstärke erfordert qualifizierte Kenntnisse, was sich bereits aus der Tatsache ergibt, dass diese Tätigkeit, wie bereits dargestellt, nach § 4 Abs. 3 Ziffer 1 AugOptMstrV im Rahmen des Meisterprüfungsprojektes auszuführen ist und über viele Wochen im Rahmen der Ausbildung erlernt wird. Dass es sich dem Grunde nach bei der Refraktionsbestimmung um eine wesentliche Tätigkeit des Augenoptikerhandwerks handelt, wird auch von der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen. Die wesentliche Tätigkeit der Refraktionsbestimmung wird, entgegen der Argumentation der Antragstellerin, an dem Ort, an dem sich der Kunde befindet, hier also in der Betriebsstätte in C-Stadt, ausgeführt. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass der Kunde sich zwingend in die Betriebsstätte begeben muss, um die Refraktionsbestimmung durchführen zu lassen. Er kann sich nicht an einem beliebigen Ort aufhalten, da die entsprechenden Gerätschaften, insbesondere ein Phoropter, lediglich an der Betriebsstätte vorgehalten werden. Am Ort, an dem sich der Kunde befindet, ist auf die für die ordnungsgemäße Durchführung der Refraktionsbestimmung maßgeblichen Umstände zu achten. So muss der Kunde richtig vor dem Phoropter platziert werden und es muss sichergestellt werden, dass das Gerät fehlerfrei funktioniert. Andernfalls kommt es unabhängig von der Qualifikation des remote zugeschalteten Augenoptikermeisters zu Fehlern bei der Bestimmung der Sehstärkenwerte. Dem steht auch nicht entscheidend entgegen, dass ausweislich des von Seiten der Antragstellerin vorgelegten Sachverständigengutachtens des Augenoptikermeisters Y. (Bl. 30ff der Akte) die Position des Kunden jederzeit von dem Ferntester kontrolliert werden konnte. Daraus ist nämlich nicht ersichtlich, wie der Augenoptikermeister überhaupt in der Lage war, eine möglicherweise nur leichte, fehlerhafte Positionierung des Kunden vor dem Phoropter zu erkennen. Die dahingehende Beantwortung der im Rahmen des Gutachtens aufgeworfenen Frage ist ersichtlich zu unsubstantiiert. Der hier zugrundeliegende Sachverhalt ist, entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin, nicht mit der im Rahmen der Telemedizin gegebenen Konstellation vergleichbar. Im Fall der Remote-Refraktionsbestimmung wird eine tatsächliche Behandlung am Kunden vorgenommen, während im Rahmen der Telemedizin keine Messungen oder ärztliche Untersuchungen am Körper des Patienten durchgeführt werden. Zudem kann der Patient sich bei der telemedizinischen Kontaktaufnahme an einem beliebigen Ort aufhalten, da er lediglich einen Internetzugang und ein internetfähiges Endgerät benötigt, während, wie bereits ausgeführt, der Kunde sich vorliegend in die Betriebsstätte der Antragstellerin begeben muss, da nur dort die notwendigen Gerätschaften zur Verfügung stehen. Schließlich spricht auch der Ort des Gefahrpotenzials für eine Ausübung der Tätigkeit am Ort der Betriebsstätte. Am Ort der Betriebsstätte besteht aufgrund der Remote-Refraktionsbestimmung die Gefahr, dass die die Fehlsichtigkeit betreffenden Werte fehlerhaft ermittelt werden. Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin ist die Remote-Refraktion nach den Erkenntnismöglichkeiten des Eilverfahrens gerade nicht genauso präzise wie eine entsprechende Refraktion in Präsenz eines Augenoptikermeisters. Dem von Seiten der Antragstellerin selbst vorgelegten Sachverständigengutachten des Augenoptikermeisters Y. (Bl. 30ff der Akte) zufolge, das, trotz der Tatsache, dass es sich um einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für das Augenoptikerhandwerk handelt, lediglich qualifizierten Parteivortrag darstellt, traten bei 13 von 14 Kunden zumindest auf einem, in den überwiegenden Fällen auf beiden Augen, Abweichungen der Werte zwischen der Refraktionsbestimmung in Präsenz und der Remote-Refraktionsbestimmung auf. Dies betraf die Werte sowohl für die Sphäre, als auch für den Zylinder und die Achse. In jeweils einem Fall gab es dem Gutachten zufolge Abweichungen hinsichtlich Sphäre und Zylinder von 1,5 Dioptrien, in einem weiteren Fall eine Abweichung hinsichtlich des Zylinders von 1,0 Dioptrien und in einem vierten Fall eine Abweichung des Sphärenwertes von 0,75 Dioptrien. Im Übrigen bewegten sich die Abweichungen zwischen 0,25 und 0,5 Dioptrien und betrafen in der Mehrzahl der Fälle beide Augen der Kunden. Aus diesen Abweichungen folgt ein nicht unerhebliches Gefährdungspotenzial zum einen hinsichtlich der direkten gesundheitlichen Auswirkungen für den Kunden, dem im Falle des Tragens einer nicht genau auf seinen Korrekturbedarf angepassten Sehhilfe beispielsweise Schwindel oder Kopfschmerzen drohen. Bei Kindern kann eine schlecht angepasste Sehhilfe sogar zur Behinderung der normalen Ausbildung der Sehfähigkeit führen. Zum anderen erhöht eine nicht korrekt angepasste Sehhilfe die Unfallgefahr mit dem Auto und in anderen Alltagssituationen. Der voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung steht, entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin, auch nicht entgegen, dass der Antragsgegner sich der Argumentation aus der „Handwerksrechtlichen Beurteilung der Z-Betriebe mit Remote-Refraktion“ des Z-Verbandes angeschlossen hat. Es kann vorliegend mangels Entscheidungserheblichkeit dahinstehen, ob diese handwerksrechtliche Beurteilung durch das Z-Verbandes objektiv erfolgte oder nicht. Inhalt dieser Beurteilung durch den Z-Verbandes war jedenfalls die Beantwortung von Rechtsfragen. Da weder vorgetragen wird noch ersichtlich ist, dass der Antragsgegner die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles unhinterfragt und ohne eigene rechtliche Prüfung übernommen hat, vermag ein eventueller Fehler im Rahmen der Beurteilung durch den Z-Verband nicht auf die streitgegenständliche Untersagungsverfügung durchzuschlagen. Dass seitens des Antragsgegners eine eigenständige Rechtsprüfung erfolgte, wird ausweislich des Schriftsatzes vom 20.08.2025 auch antragstellerseits nicht bestritten. Im Übrigen ist die Beantwortung der insoweit in Rede stehendes Rechtsfragen letztendlich Sache des Gerichts. Es besteht auch ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung. Die seitens des Antragsgegners hierfür gegebene Begründung trägt auch in der Sache. Die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit in Form der körperlichen Unversehrtheit stellt ein wichtiges Gemeinschaftsgut dar. Zum Schutz der öffentlichen Sicherheit bei gefahrgeneigten Tätigkeiten verlangt die HwO für den selbständigen Betrieb einer solchen Tätigkeit im stehenden Gewerbe die Eintragung in die Handwerksrolle. Dazu bedarf es des Nachweises der hinreichenden Qualifikation des Handwerkers und zwar vorrangig durch die bestandene Meisterprüfung oder durch einen gleichwertigen Befähigungsnachweis gem. § 7 Abs. 2 oder § 8 Abs. 1 S. 1 HwO. Ohne einen solchen Nachweis, über den die Antragstellerin für die Betriebsstätte in C-Stadt nicht verfügt, besteht mangels erwiesener Qualifikation die konkrete Gefahr, dass durch unsachgemäße Ausübung der handwerklichen Tätigkeit, hier insbesondere die falsche Ermittlung der Fehlsichtigkeitswerte, Kunden gesundheitliche Probleme davontragen oder es durch die erhöhte Unfallgefahr zu Personen- bzw. Sachschäden kommt. Die besondere Gefahrgeneigtheit des Augenoptikerhandwerks zeigt sich auch daran, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Ausübungsberechtigung ohne Meisterprüfung nach § 7b HwO für die Ausübung des Augenoptikerhandwerks als eine von nur wenigen Handwerksarten nicht zugelassen hat (vgl. § 7b Abs. 1 i.V.m. Nr. 33 Anlage A HwO). Die Vollziehung der Untersagungsverfügung war dementsprechend schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwendung konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter notwendig. Die Gefahr für Personen- und Sachschäden durch die Ausübung der Tätigkeit war im öffentlichen Interesse nicht über längere Zeit bis zum Ausgang eines möglichen Hauptsacheverfahrens hinzunehmen. Dies rechtfertigt die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Der Antragstellerin ist im Übrigen seit dem Kontrolltermin vor Ort am 01.02.2024, die Möglichkeit eingeräumt worden über fast ein Jahr ihren Betrieb durch Einstellung eines Meisters oder durch sonstigen geeigneten Nachweis für die Eintragung in die Handwerksrolle zu legalisieren. Diese Möglichkeiten hat sie nicht mit Erfolg wahrgenommen. Ebenso wenig hat sie ihren Betrieb so umstrukturiert, dass nur noch Tätigkeiten ausgeübt werden, die nicht der Eintragung in die Handwerksrolle bedürfen (vgl. OVG Lüneburg Beschluss vom 09.05.2005, 8 ME 52/05, GewArch 2005, 381). Die Zwangsgeldandrohung und die aufschiebend bedingte Zwangsgeldfestsetzung in Ziffer 4 des angefochtenen Bescheids beruhen auf §§ 13, 18, 19, 20 SVwVG und treffen weder dem Grunde noch der Höhe nach auf rechtliche Bedenken. Da die Antragstellerin hiergegen keine gesonderten Einwendungen erhoben hat, bedarf es hierzu keiner weiteren Ausführungen. Einer weitergehenden Interessenabwägung bedurfte es hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung und –festsetzung nicht. In den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1-3 VwGO hat der Gesetzgeber eine generalisierende Interessenabwägung dahingehend vorgenommen, dass bei fehlenden ernstlichen Zweifeln an der Rechtsmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes die sofortige Vollziehung geboten ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der nach §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG festzusetzende Streitwert entspricht der Hälfte des in der Hauptsache in Verfahren dieser Art (vgl. Nr. 54.2.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit) anzusetzenden Wertes in Höhe von 20.000,00 EUR.