2 L 2398/10

Leitsatz: 1. Liegt dem Bescheid über die Entlassung eines Probebeamten kein Beschluss des für die Entscheidung hierüber zuständigen Kreistages bzw. Kreisausschusses zugrunde, so ist der Bescheid formell fehlerhaft zustandegekommen und auf einen Rechtsbehelf des Betroffenen hin aufzuheben. (Rn.4) 2. Der Mangel der sachlichen Zuständigkeit kann nicht nachträglich geheilt werden. (Rn.23) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die für sofort vollziehbar erklärte Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 18.11.2010 wird wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Antrag, mit dem der Antragsteller sinngemäß die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die für sofort vollziehbar erklärte Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 18.11.2010 begehrt, ist zulässig, insbesondere statthaft gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, und hat auch in der Sache Erfolg. Dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist regelmäßig zu entsprechen, wenn nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren möglichen (summarischen) Prüfung der eingelegte Rechtsbehelf offensichtlich erfolgreich sein wird, weil gegen dessen Zulässigkeit keine Bedenken bestehen und der in Rede stehende Verwaltungsakt sich als rechtswidrig erweist. So liegt der Fall hier. Die Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 18.11.2010 ist bereits aus formellen Gründen rechtswidrig, weil die Entscheidung über die Entlassung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe zum 31.12.2010 nicht - wie erforderlich - vom Kreistag bzw. Kreisausschuss des Landkreises N., sondern vom Landrat selbst und damit vom sachlich unzuständigen Organ getroffen worden ist. Dieser Rechtsfehler ist auch nicht nachträglich geheilt worden. Gemäß § 178 Abs. 4 Satz 2 KSVG obliegt dem Landrat die Ernennung und Entlassung der Beamtinnen und Beamten sowie die Einstellung, Einstufung und Entlassung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach den Beschlüssen des Kreistages und des Kreisausschusses. Aus dieser Regelung folgt, dass der Landrat als Dienstvorgesetzter der Kreisbediensteten (§ 178 Abs. 4 Satz 1 KSVG) zwar für die Ausführung der genannten personalrechtlichen Entscheidungen zuständig ist, dass die eigentliche Willensbildung jedoch zuvor in den verantwortlichen Gremien zu erfolgen hat. Insoweit geht der Gesetzgeber davon aus, dass es sich bei diesen Entscheidungen gerade nicht um Geschäfte der laufenden Verwaltung handelt, für die der Landrat gemäß § 178 Abs. 2 Satz 3 KSVG allein zuständig ist. Soweit der Antragsgegner unter Berufung auf Lehné/Weirich/Gros Saarländisches Kommunalrecht, 3. Aufl., Stand: Januar 2010, § 59 KSVG Rdnr. 5.1 und die dort zitierte Entscheidung des OVG Koblenz Urteil vom 15.11.1972 -2 A 42/72-, DVBl. 1973, 319 geltend macht, vorliegend sei ein Kreistagsbeschluss nicht zwingend vorab einzuholen gewesen, da die Ruhestandsversetzung und die Entlassung eines Beamten dann keiner Beschlussfassung des Rates bedürften, wenn keine echte Entscheidungsbefugnis als Wahl zwischen mehreren Möglichkeiten bestehe und somit vom Bürgermeister (hier: Landrat) allein verfügt werden könnten, kann er damit nicht durchdringen. Gegenstand der Entscheidung des OVG Koblenz war ein Fall, in dem ein Kommunalbeamter auf eigenen Antrag entlassen werden sollte. Bezogen auf diesen Fall hat das Oberverwaltungsgericht seinerzeit ausgeführt, wenn sich die von der Gemeinde zu treffende Regelung in dem bloßen Vollzug eines Gesetzesbefehls erschöpfe, der für eine eigenständige Entschließung keinen Raum lasse, so könne nicht angenommen werden, dass die Erledigung einer solchen Angelegenheit gleichwohl aus dem Rahmen der laufenden Verwaltung herausfalle. Denn es würde dem Sinn der in den §§ 34, 47 GemO Rh-Pf vorgenommenen Aufgabenverteilung zwischen Bürgermeister und Gemeindevertretung ebenso wie schlechthin dem Wesen eines im Wege parlamentarischer Abstimmung zu treffenden Beschlusses widersprechen, eine ihrem materiellen Inhalt nach durch den Gesetzgeber selbst zwingend vorgezeichnete Entscheidung der Gemeindevertretung vorzubehalten. Vielmehr entspreche es der Stellung des Bürgermeisters als Leiter der Gemeindeverwaltung und Dienstvorgesetztem der Gemeindebediensteten (§ 47 Abs. 1 und 3 GemO Rh-Pf), die Angelegenheiten selbstständig regeln zu können, für die auch von der Gemeindevertretung Rechtens keine anderweitige Entscheidung getroffen werden könnte. Dementsprechend bestimme § 35 der Landesverordnung zur Durchführung der Gemeindeordnung vom 03.12.1964 (GVBl. S. 251), dass in den Fällen, in denen das Beamtenverhältnis kraft Gesetzes ende, ein Beschluss der Gemeindevertretung nicht erforderlich sei. Im Gegensatz zur Beendigung des Beamtenverhältnisses kraft Gesetzes erschöpfe sich die bei der Entlassung auf Antrag zu treffende Entscheidung des Dienstherrn zwar nicht in einer bloßen Feststellung der Voraussetzungen des Entlassungstatbestandes. Für die hier in Rede stehende Frage nach der Zuständigkeit des die Entlassung verfügenden Gemeindeorgans ergebe sich jedoch kein Unterschied. Denn die hier vom Dienstherrn vorzunehmende Rechtsgestaltung hänge ebenfalls ausschließlich von der Feststellung ab, ob die Voraussetzungen einer gesetzlichen Bestimmung, hier des § 40 LBG, vorlägen. Angesichts des dort normierten Rechts des Beamten, jederzeit seine Entlassung zu verlangen, sei auch hier kein Raum für eine auf einer vorherigen Willensbildung beruhenden Entscheidung, auf die der Gemeinderat in der einen oder anderen Weise Einfluss nehmen könnte. Vielmehr sei die Frage, ob und wie der Dienstherr auf ein entsprechendes Ersuchen des Beamten zu reagieren habe, durch das Landesbeamtengesetz bereits zwingend beantwortet. Auch hier wäre es deshalb mit der im Selbstverwaltungsgesetz vorgenommenen Aufgabenverteilung zwischen Bürgermeister und Gemeindevertretung und der sich hieraus ergebenden Stellung dieser beiden Gemeindeorgane zueinander nicht vereinbar, wollte man die Handlungsfähigkeit des Bürgermeisters von einer Beschlussfassung der Ratsmitglieder abhängig machen, deren Ergebnis bei einem gesetzmäßigen Verhalten der Gemeindevertretung - worauf hier naturgemäß allein abgestellt werden könne - von vornherein feststünde. Der hier zu entscheidende Fall ist mit dem vom OVG Koblenz entschiedenen Fall indes nicht vergleichbar. Hier geht es nicht um die Entlassung eines Beamten auf eigenen Antrag, sondern um die Entlassung eines Probebeamten wegen Nichtbewährung nach Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit. Auch wenn dem Antragsgegner darin zuzustimmen ist, dass der Dienstherr bei fehlerfreier Feststellung der mangelnden Bewährung zur Entlassung des ungeeigneten Beamten verpflichtet ist, wobei - ungeachtet der Formulierung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG als Ermessensvorschrift - keinerlei Ermessenserwägungen mehr erforderlich sind, st. Rspr. des BVerwG, vgl. u.a. Urteil vom 19.03.1998 -2 C 5.97-, ZBR 1999, 58 ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Begriff der „Bewährung“ um einen komplexen Rechtsbegriff handelt, der dem Dienstherrn hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen eine Einschätzungsprärogative überlässt, die von den Verwaltungsgerichten zu respektieren ist. Vgl. auch hierzu BVerwG, Urteil vom 19.03.1998 -2 C 5.97-, a.a.O., ferner OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.12.2003 -1 W 38/03- m.w.N. Das Urteil über die Bewährung des Probebeamten besteht in der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn, ob der Beamte den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung voraussichtlich gerecht werden wird. Grundlage und Ausgangspunkt dieser prognostischen Einschätzung ist das Verhalten des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit. Ausgehend davon steht fest, dass die im Hinblick auf den Antragsteller zu treffende Regelung sich nicht in dem bloßen Vollzug eines Gesetzesbefehls erschöpft, der für eine eigenständige Entschließung keinen Raum lässt. Vielmehr ist eine umfassende Bewertung der Leistungen und des Verhaltens des Antragstellers in der Probezeit erforderlich, um eine verlässliche Entscheidung hinsichtlich seiner Bewährung oder Nichtbewährung treffen zu können. Dass hierbei keine echte Entscheidungsbefugnis als Wahl zwischen mehreren Möglichkeiten gegeben sei, kann nicht ernsthaft angenommen werden. Daher liegt hier kein Fall vor, in dem - wie in dem vom OVG Koblenz entschiedenen Fall - auf eine vorherige Beschlussfassung des Kreistages bzw. des Kreisausschusses ausnahmsweise verzichtet werden könnte. Eine vorherige Beschlussfassung des Kreistages bzw. des Kreisausschusses war hier auch nicht nach Maßgabe des § 180 Abs. 1 Satz 1 KSVG entbehrlich. Nach dieser Vorschrift ist der Landrat (grundsätzlich) berechtigt, dringende Maßnahmen, die aus Gründen des Gemeinwohls keinen Aufschub dulden, auch ohne Beschluss des Kreistages oder des Kreisausschusses anzuordnen. Dringlichkeit in diesem Sinne bedeutet Eilbedürftigkeit oder Unaufschiebbarkeit, wobei zu erwägen ist, ob nicht die Einberufung des zuständigen Gremiums mit verkürzter Einberufungsfrist (§§ 171 Nr. 6 i.V.m. 41 Abs. 3 Satz 4, 176 Abs. 3 KSVG) oder die Ergänzung der Tagesordnung einer bereits terminierten Sitzung (§§ 171 Nr. 6 i.V.m. 41 Abs. 5, 176 Abs. 3 KSVG) in Frage kommt. Demnach kommt eine Eilentscheidung nur in ganz dringenden Fällen, in denen eine Entscheidung binnen weniger Stunden getroffen werden muss, in Betracht. Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 07.11.2007 -1 B 353/07-, zur gleichlautenden Regelung des § 61 Abs. 1 Nr. 1 KSVG, m.w.N.; vgl. auch OVG Koblenz, Urteil vom 13.04.2006 -1 A 11596/05-, dokumentiert in juris. Dass diese Voraussetzungen hier nicht gegeben waren, liegt auf der Hand. Insbesondere ist auch unter der Prämisse, dass die Entlassung eines Probebeamten „alsbald“ nach der Feststellung seiner Nichtbewährung zu verfügen ist, um ihm Klarheit über seinem künftigen Berufsweg zu verschaffen, vgl. u.a. BVerwG, Beschluss vom 10.10.1985 -2 CB 25.84-, Buchholz 237.5 § 42 LBG Hessen Nr. 4, sowie Urteil vom 25.02.1993 -2 C 27.90-, BVerwGE 92, 147 nicht erkennbar, dass nicht der Kreistag bzw. der Kreisausschuss als zuständiges Entscheidungsgremium hierüber fristgerecht eine Entscheidung hätte treffen können. Allein die Tatsache, dass die Entlassung des Antragstellers aus dem Probebeamtenverhältnis wegen der Notwendigkeit der Einhaltung der Sechswochenfrist des § 37 Abs. 4 SBG bei einer vorherigen Beschlussfassung des Kreistages bzw. des Kreisausschusses voraussichtlich nicht mehr zum 31.12.2010, sondern erst zum nächstmöglichen Zeitpunkt - dem 31.03.2011 - hätte verfügt werden können, vermag eine Dringlichkeit im Sinne des § 180 Abs. 1 Satz 1 KSVG nicht zu begründen. Da nach alledem die Voraussetzungen für ein Tätigwerden des Landrats ohne vorherige Beschlussfassung des Kreistages bzw. des Kreisausschusses nicht erfüllt waren, leidet die Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 18.11.2010 an einem Rechtsmangel, da das sachlich unzuständige Organ entschieden hat. Zwar macht dieser Rechtsmangel - wie der Antragsgegner zu Recht festgestellt hat - den Verwaltungsakt nicht nichtig und lässt deshalb dessen Wirksamkeit im Außenverhältnis zunächst unberührt; dies ändert jedoch nichts daran, dass die in Rede stehende Verwaltungsentscheidung rechtswidrig und grundsätzlich auf einen Rechtsbehelf des Betroffenen hin aufhebbar ist. Vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 13.04.2006 -1 A 11596/05-, a.a.O., m.w.N.; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 12.09.1997 -5 S 2498/95-, dokumentiert in juris, unter Hinweis darauf, dass die Tatsache, dass der Bürgermeister als unzuständiges Gemeindeorgan die Entscheidung getroffen habe, nicht bedeute, dass der angefochtene Verwaltungsakt lediglich von einer behördenintern unzuständigen Stelle erlassen worden wäre, was im Außenverhältnis unschädlich wäre; vielmehr seien die in der Gemeindeordnung und damit gesetzlich geregelten Zuständigkeiten von Bürgermeister und Gemeinderat als den beiden Organen einer Gemeinde auch im Außenverhältnis gegenüber dem von einer hoheitlichen Regelung betroffenen Bürger als Fälle der sachlichen (Behörden-)Zuständigkeit zu qualifizieren; handele also das gesetzlich unzuständige Gemeindeorgan, so handele die sachlich unzuständige Behörde. Die Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 18.11.2010 ist schließlich auch nicht nachträglich ausgeräumt worden. Soweit der Antragsgegner in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass der Kreisausschuss der Entlassungsverfügung am 10.12.2010 - also noch vor Wirksamwerden der Entlassung des Antragstellers zum 31.12.2010 - einstimmig zugestimmt habe, ist dieser Umstand nicht geeignet, eine „Heilung“ des Zuständigkeitsmangels herbeizuführen. Eine Heranziehung des § 45 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 SVwVfG, wonach eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 SVwVfG nichtig macht, unbeachtlich ist, wenn der Beschluss eines Ausschusses, dessen Mitwirkung für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderlich ist, nachträglich gefasst wird, wobei eine Nachholung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich ist, kommt insoweit nicht in Betracht, weil der Verfahrensmangel nicht in einem fehlenden Mitwirkungsakt begründet ist, sondern in einem Zuständigkeitsverstoß. Vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 13.04.2006 -1 A 11596/05-, a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 12.09.1997 -5 S 2498/95-, a.a.O. Auch § 46 SVwVfG kann - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - nicht Platz greifen. Zum einen können Fälle der sachlichen Unzuständigkeit nach ganz herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der zuzustimmen ist, schon von vornherein nicht unter diese Bestimmung fallen, Vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 13.04.2006 -1 A 11596/05-, a.a.O., mit zahlreichen weiteren Nachweisen, zum anderen ist angesichts der Natur des Begriffs der „Bewährung“ als komplexer Rechtsbegriff, der dem Dienstherrn hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen eine Einschätzungsprärogative überlässt, nicht offensichtlich, dass der Zuständigkeitsverstoß die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Nach alledem liegt ein wesentlicher Rechtsverstoß vor, der die Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 18.11.2010 bereits aus formellen Gründen rechtswidrig macht. Dies gebietet die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des von dem Antragsteller eingelegten Rechtsbehelfs, ohne dass es darauf ankommt, ob der Entlassungsverfügung möglicherweise noch weitere Rechtsmängel anhaften. Insbesondere bedarf es auch keiner Entscheidung mehr darüber, ob das vorgeschriebene Verfahren über die Beteiligung des Personalrats eingehalten worden ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Beschluss Der Streitwert wird gemäß §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 5 Satz 1 Ziffer 2 GKG auf die Hälfte des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Hauptsachewertes und damit auf 8968,12 Euro festgesetzt. Dieser Wertfestsetzung liegt das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 9 in der ab 01.03.2010 maßgeblichen Höhe (2.759,42 Euro) zugrunde.