2 L 304/12

Leitsatz: 1. Bei im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten liegt die Bestimmung von Hilfskriterien im Ermessen des Dienstherrn.(Rn.22) 2. Eine Rechtspflicht des Dienstherrn, bei der weiteren Auswahl unter Außerachtlassung des Rangdienstalters entscheidend allein auf die Wertigkeit der wahrgenommenen Funktion abzustellen, besteht nicht.(Rn.24) 3. Im Rahmen des Auswahlermessens ist es nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr die Wahrnehmung einer höherwertigen Funktion auch bei solchen Beamten bejaht, die auf einen sog. gebündelten Dienstposten verwendet werden.(Rn.29) Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Antragsteller. Das von dem Antragsteller mit seinem Antrag sinngemäß verfolgte Begehren, dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, den Beigeladenen zu 1. bis 3. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 zu übertragen, bleibt ohne Erfolg. Der Antragsteller hat nicht in hinreichender Weise gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, dass die von dem Antragsgegner zum Beförderungstermin 01.04.2012 beabsichtigte vorrangige Beförderung der Beigeladenen zu seinem Nachteil rechtsfehlerhaft ist. Vielmehr ist nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen Prüfung mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass der Antragsteller gegenüber den Beigeladenen keine eigenen Beförderungschancen hat. Dies wäre aber Voraussetzung für den Erlass der von dem Antragsteller begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung, welcher Beamte befördert wird, hat sich nach der verfassungsrechtlichen Vorgabe des Art. 33 Abs. 2 GG und dessen einfach-gesetzlicher Konkretisierung in § 9 BeamtStG zu richten, die es insbesondere gebieten, die Auslese zwischen konkurrierenden Beamten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen, und zwischen danach im Wesentlichen gleich geeigneten Beamten nach Maßgabe sachgerechter Ermessenserwägungen zu befinden. In Bezug auf die Einschätzung der Eignung eines Beamten für ein Beförderungsamt steht dem Dienstherrn grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, gegenüber dem sich die gerichtliche Nachprüfung darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemeine Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn insbesondere auch überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Sofern der Dienstherr - wie hier - nicht wegen der Besonderheit des Beförderungsamtes spezielle Anforderungen an die Eignung der Beamten stellt, ist der im Rahmen der Eignungsprognose gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG gebotene Leistungsvergleich in erster Linie anhand ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, deren Zweck namentlich darin besteht, als Grundlage für eine am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidung über die weitere dienstliche Verwendung des Beamten zu dienen. Daneben können auch ältere dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel herangezogen werden, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben, indem sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist mit Blick auf den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 -2 C 19.10-, BVerwGE 140, 83 unter Bezugnahme auf die Urteile vom 27.02.2003 -2 C 16.02-, ZBR 2003, 420 und vom 19.12.2002 -2 C 31.01-, DVBl 2003, 1545 Ergibt sich nach Ausschöpfung aller unmittelbar leistungsbezogener Erkenntnisquellen kein Vorsprung eines Bewerbers, steht die Auswahlentscheidung im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei auch weiteren Erwägungen, wie etwa dem Rangdienstalter oder der Wertigkeit der wahrgenommenen Tätigkeit, Bedeutung zuerkennen darf. Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.09.2006 -1 W 38/06- Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Antragstellers erkennen. Zutreffend hat der Antragsgegner die Auswahl der für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 in Betracht zu ziehenden Beamten der saarländischen Finanzverwaltung zunächst an den Ergebnissen der aktuellen, zum Stichtag 01.05.2010 erstellten dienstlichen Beurteilung sowie der jeweiligen Vorbeurteilung zum 01.05.2007 ausgerichtet. Sodann hat er bei den im Gesamturteil in beiden herangezogenen Beurteilungen jeweils gleich beurteilten Beamten im Rahmen seines Auswahlermessens auf die Wahrnehmung einer Funktion, die nach der Dienstpostenbewertung mindestens dem Beförderungsamt entspricht, über einen Zeitraum von einem Jahr abgestellt, dabei aber ein Einweisungsdatum in die Besoldungsgruppe A 12 (sog. Rangdienstalter) zum 01.04.2003 oder früher vorausgesetzt. Auf der Grundlage dieser Kriterien konnte der Antragsteller keine Berücksichtigung vor den Beigeladenen finden. Wie ein Vergleich der für die Auswahlentscheidung herangezogenen dienstlichen Beurteilungen zeigt, sind der Antragsteller und die Beigeladenen sowohl in ihrer aktuellen Beurteilung zum 01.05.2010 als auch in der Vorbeurteilung zum 01.05.2007 übereinstimmend im Gesamturteil mit „Hat sich ausgezeichnet bewährt“ - Beurteilung zum 01.05.2010 - bzw. „Hat sich besonders bewährt“ - Beurteilung zum 01.05.2007 - dienstlich beurteilt worden. Dass der Antragsgegner insoweit bei seiner vergleichenden Betrachtung zu dem (Zwischen-)Ergebnis gelangt ist, dass der Antragsteller und die Beigeladenen im Wesentlichen gleich geeignet sind, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einwenden, der Antragsgegner hätte vor der Annahme eines Qualifikationsgleichstandes die Beurteilungen inhaltlich ausschöpfen und einen Leistungsvergleich anhand der bewerteten Einzelmerkmale im Sinne einer „Binnendifferenzierung“ vornehmen müssen. Unabhängig davon, ob man an der bisherigen Rechtsprechung festhält, wonach ein Zurückgreifen auf Einzelwertungen in der dienstlichen Beurteilung zwar zulässig, aber nicht zwingend geboten ist, vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 20.09.2005 -1 W 11/05-, vom 04.08.2000 -1 W 6/00- sowie vom 13.02.1995 -1 W 76/94- oder nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgeht, dass bei gleichem Gesamturteil die herangezogenen Beurteilungen zunächst ausgeschöpft werden müssen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen werden darf, vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 -2 C 19.10-, a.a.O. kann der Antragsteller hieraus zu seinen Gunsten nichts herleiten. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass sowohl die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen als auch deren Vorbeurteilungen hinsichtlich der bewerteten Einzelmerkmale besser als die jeweiligen Beurteilungen des Antragstellers sind. Während der Antragsteller in seiner aktuellen Beurteilung zum 01.05.2010 in drei Einzelmerkmalen die beste und in den übrigen drei Merkmalen die zweitbeste Bewertung erhalten hat, haben die Beigeladenen jeweils in vier Einzelmerkmalen die beste und in den übrigen zwei Merkmalen die zweitbeste Bewertung erhalten. Auch in der Vorbeurteilung zum 01.05.2007 hat der Antragsteller lediglich in einem Einzelmerkmal die beste und in zwei Merkmalen sogar nur die drittbeste Bewertung erhalten, während die Beigeladenen jeweils in zwei Einzelmerkmalen die beste und in den übrigen vier Merkmalen die zweitbeste Bewertung erhalten haben. Dass der Antragsgegner unter Berücksichtigung der Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen gleichwohl von einem Qualifikationsgleichstand der Bewerber ausgegangen ist, ist für den Antragsteller daher nicht nachteilhaft. Durchgreifende Bedenken an der Aussagefähigkeit und Verwertbarkeit der herangezogenen dienstlichen Beurteilungen bestehen nicht. Insbesondere kann der Antragsteller nicht damit gehört werden, die zum Stichtag 01.05.2010 erstellten Regelbeurteilungen seien nicht mehr hinreichend aktuell und hätten durch entsprechende Anlassbeurteilungen ergänzt werden müssen. Zwar entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. u.a. Urteil vom 30.06.2011 -2 C 19.10-, a.a.O., m.w.N. dass der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden muss. Dem hat der Antragsgegner jedoch entsprochen, indem er seiner Auswahlentscheidung die zum Stichtag 01.05.2010 erstellten Regelbeurteilungen zugrunde gelegt hat. Diese sind nicht nur hinreichend differenziert und beruhen auf gleichen Bewertungsmaßstäben, sondern sie gewährleisten auch eine höchstmögliche Vergleichbarkeit durch den gemeinsamen Beurteilungsstichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum. Außerdem kommt ihnen eine größere Aussagekraft als eventuellen Anlassbeurteilungen zu, weil sie den Leistungsstand der einzelnen Bewerber nicht nur punktuell, sondern in seiner zeitlichen Entwicklung und unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung erfassen. Vgl. dazu OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12.01.2012 -1 M 174/11-, juris, m.w.N. Die zum Stichtag 01.05.2010 erstellten Regelbeurteilungen sind auch noch hinreichend aktuell. Soweit der Antragsteller meint, zumindest hinsichtlich seiner Person hätte eine zeitnahe Anlassbeurteilung erstellt werden müssen, da er seit dem 12.02.2009 auf einem anderen Dienstposten verwendet werde, und sich zur Begründung seiner Auffassung auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.02.2009 -2 A 7.06- beruft, wonach ein Zeitablauf von rund anderthalb Jahren bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zu lang ist, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag andere Aufgaben wahrgenommen hat, übersieht er, dass die von ihm seit dem 12.02.2009 wahrgenommene Funktion als Leitender Konzernprüfer in der Groß- und Konzernbetriebsprüfungsstelle beim Finanzamt S. bereits in vollem Umfang in die zum 01.05.2010 erstellte Regelbeurteilung eingeflossen ist. Außerdem hat der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung zu Recht darauf hingewiesen, dass der Antragsteller bereits zum Regelbeurteilungstermin 01.05.2010 die Bestnote erhalten hat und daher auch in einer anlassbezogenen Beurteilung zum Beförderungstermin 01.04.2012 keine bessere Note hätte erzielen können. Bezüglich der übrigen Bewerber hat der Antragsgegner zudem darauf hingewiesen, dass die Vorsteherinnen und Vorsteher der Finanzämter mit - in den Verwaltungsakten befindlichem - Schreiben vom 27.03.2012 um unverzüglichen Bericht gebeten worden seien, sofern im Einzelfall an der aktuellen dienstlichen Beurteilung eines zur Beförderung vorgesehenen Bewerbers nicht festgehalten werde. Besonderheiten in der Leistungsentwicklung einzelner Bewerber konnte somit bis zum Beförderungsstichtag Rechnung getragen werden. Durfte der Antragsgegner mithin von einer nach den Ergebnissen der dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen gleichen Eignung von Antragsteller und Beigeladenen ausgehen, ist es im Weiteren rechtlich nicht zu beanstanden, dass er im Rahmen des ihm danach zustehenden weiten Auswahlermessens als grundsätzlich vorrangiges Auswahlkriterium zunächst die Wahrnehmung einer Funktion, die nach der Dienstpostenbewertung mindestens dem Beförderungsamt entspricht, über einen Zeitraum von einem Jahr herangezogen und bei dem danach verbleibenden Kandidatenkreis die Auswahl auf diejenigen Beamten beschränkt hat, die ein Einweisungsdatum in die Besoldungsgruppe A 12 (sog. Rangdienstalter) zum 01.04.2003 oder früher aufweisen. Die Bestimmung und Gewichtung der Auswahlkriterien (Hilfskriterien) bei im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten steht allein im weiten, pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieser kann sein Ermessen an unterschiedlichen Kriterien ausrichten und so neben der Wertigkeit der von einem Beamten wahrgenommenen Funktion auch dem Rangdienstalter in der Beamtengruppe entscheidende Bedeutung beimessen, ohne insoweit an eine bestimmte Reihenfolge gebunden zu sein. Vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2003 -2 C 16.02-, ZBR 2003, 420 und vom 16.08.2001 -2 A 3.00-, BVerwGE 115, 58; OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 21.09.2006 -1 W 38/06- und vom 10.04.2006 -1 W 14/06- Eine Rechtspflicht des Antragsgegners, bei der weiteren Auswahl unter Außerachtlassung des Rangdienstalters entscheidend allein auf die Wertigkeit der wahrgenommenen Funktion abzustellen, bestand nicht. Die Wertigkeit der wahrgenommenen Funktion findet nämlich grundsätzlich bereits Eingang in die Gesamturteilsbildung im Rahmen der dienstlichen Beurteilung. Von daher kommt ihr für sich genommen weder unter Eignungs- noch unter Ermessensgesichtspunkten durchgreifende Bedeutung bei der Auswahl gleich beurteilter Beamter zu. Vgl. Beschluss der Kammer vom 18.01.2006 -2 F 6/06-, bestätigt durch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.04.2006 -1 W 13/06-; ferner OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.09.2006 -1 W 38/06-; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 -2 C 37.04-, BVerwGE 124, 99, wonach es sich bei der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Bewerber innehat, um kein leistungsbezogenes Merkmal handelt War der Antragsgegner mithin nicht verpflichtet, der Wertigkeit der wahrgenommenen Dienstaufgaben vorrangige Bedeutung vor dem Rangdienstalter beizumessen, ist es im Weiteren nicht zu beanstanden, dass er das Kriterium „Wahrnehmung einer Funktion, die nach der Dienstpostenbewertung mindestens dem Beförderungsamt entspricht, über einen Zeitraum von einem Jahr“ nicht nur bei denjenigen Beamten als erfüllt angesehen hat, die - wie der Antragsteller - einen Dienstposten innehaben, der nach dem Dienstpostenbewertungskatalog mit A 13 BBesO bewertet ist, sondern auch bei denjenigen Beamten, die auf einem nach A 12 / A 13 BBesO bewerteten Dienstposten verwendet werden. Der Antragsteller kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese Einschätzung widerspreche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bzgl. sog. gebündelter Dienstposten. Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 -2 C 19.10-, a.a.O. In dem zitierten Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht die (frühere) Beförderungspraxis der Bundeszollverwaltung für rechtswidrig gehalten, weil sie auf gebündelten Dienstposten beruhte, ohne dass eine Ämterbewertung nach § 18 BBesG stattgefunden hatte. Hierzu hat das Gericht ausgeführt, die Zuordnung der Dienstposten zu einem statusrechtlichen Amt einer bestimmten Besoldungsgruppe liege im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts in der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn. Mit dem statusrechtlichen Amt und dessen Zuordnung zu einer bestimmten Besoldungsgruppe in Relation zu anderen Ämtern sowie der laufbahnrechtlichen Einordnung würden abstrakt Inhalt, Bedeutung, Umfang und Verantwortung und damit die Wertigkeit des Amtes zum Ausdruck gebracht. Jedoch müsse der Dienstherr zumindest zwei gesetzliche Vorgaben beachten: Zum einen enthalte § 18 BBesG einen Handlungsauftrag. Fehle eine normative Ämterbewertung, so sei der Dienstherr gesetzlich verpflichtet, eine nichtnormative Ämterbewertung vorzunehmen und sie seiner Personalwirtschaft zugrunde zu legen. Zum anderen dürften die Funktionen (Dienstposten) nicht ohne sachlichen Grund gebündelt, d.h. mehreren Statusämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedürfe einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben könne. Weiterhin sei zu beachten, dass die Zuordnung von Beförderungsämtern zu bestimmten Dienstposten nach § 25 BBesG voraussetze, dass diese sich nach der Wertigkeit der Aufgaben deutlich von der niedrigeren Besoldungsgruppe abhöben. Würden wie in der Bundeszollverwaltung gebündelte Dienstposten geschaffen, die drei Besoldungsgruppen zugeordnet würden, gebe es kein höher bewertetes Amt, an dessen Anforderungen die einzelnen Beförderungsbewerber bei dem Leistungsvergleich zu messen wären. Ein gebündelter Dienstposten sei für einen Beamten im niedrigeren Statusamt kein höherbewerteter Dienstposten. Die für den Leistungsvergleich erforderliche Eignungsprognose könne nicht dadurch ersetzt werden, dass die (abstrakten) Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherbewerteten abstrakt-funktionellen Amtes als Maßstab zugrunde gelegt würden. Denn ein solches Amt im abstrakt-funktionellen Sinn gebe es nicht, weil dies zwingend bestimmte Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) voraussetze, die in der Behörde ausschließlich den Inhabern des gleichen statusrechtlichen Amtes zugewiesen seien. Eine solche Beförderungspraxis steht vorliegend indes nicht in Rede. Abgesehen davon, dass der Antragsgegner in seinem Dienstbereich eine Ämterbewertung vorgenommen hat (vgl. den vom Antragsteller zu den Gerichtsakten gereichten Katalog über die Bewertung der Dienstposten der Beamten/Beamtinnen des höheren Dienstes und des gehobenen Dienstes bei den Finanzämtern vom 01.10.2011), hat er seine Auswahlentscheidung nicht aufgrund eines Beförderungsranglistensystems getroffen, welches auf sog. (dreifach) gebündelten Dienstposten beruht, sondern er hat die Bewerber einem aktuellen Leistungsvergleich unterzogen und dabei der Wertigkeit der wahrgenommenen Dienstaufgaben erst nach Ausschöpfung der übrigen leistungsbezogenen Kriterien im Rahmen seines Auswahlermessens Bedeutung beigemessen. Dass er hierbei davon ausgegangen ist, dass auch diejenigen Beamten eine höherwertige Funktion wahrnehmen, die auf einem sog. gebündelten Dienstposten verwendet werden, der nach dem Dienstpostenbewertungskatalog mit A 12 / A 13 BBesO bewertet ist, liegt noch im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative, die im Zusammenhang mit der Auswahl nach Ermessenskriterien nur darauf zu überprüfen ist, ob ihr sachwidrige oder gar willkürliche Erwägungen zugrunde liegen. Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.09.2006 -1 W 38/06-, bzgl. der Einschätzung, dass sich Referatsleiter und stellvertretender Referatsleiter gleichermaßen in einer herausgehobenen Leitungsfunktion befinden Angesichts des Umstandes, dass der Antragsgegner der Wertigkeit des Dienstpostens im Rahmen seines weiten Ermessens von vornherein überhaupt keine beförderungsrelevante Bedeutung hätte beimessen müssen, sondern die Auswahl auch unmittelbar auf der Grundlage des jeweiligen Rangdienstalters und der damit verbundenen Berufserfahrung in dem innegehabten Amt hätte treffen können, kann von einer sachwidrigen Vorgehensweise insoweit nicht ausgegangen werden. War der Antragsgegner nach alledem rechtlich nicht verpflichtet, bei einem Abstellen auf die „Wahrnehmung einer Funktion, die nach der Dienstpostenbewertung mindestens dem Beförderungsamt entspricht, über einem Zeitraum von einem Jahr“ zwischen Dienstposten, die ausschließlich nach A 13 BBesO bewertet sind und solchen, die gebündelt nach A 12 / A 13 BBesO bewertet sind, zu unterscheiden, ist es im Weiteren nicht zu beanstanden, dass er seine Auswahlentscheidung letztlich anhand des weiteren Hilfskriteriums „Einweisungsdatum in die Besoldungsgruppe A 12 zum 01.04.2003 oder früher“ getroffen hat. Insoweit steht der Antragsteller, der erst zum 01.04.2006 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO eingewiesen wurde, aber unstreitig hinter den Beigeladenen, die entsprechende Einweisungsdaten zum 01.05.2000 (Beigeladener zu 1.), zum 01.04.2001 (Beigeladener zu 2.) bzw. zum 01.04.2003 (Beigeladener zu 3.) aufweisen, zurück. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, entspricht dabei der Billigkeit, da diese im Verfahren einen Antrag gestellt haben und damit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen sind. Beschluss Der Streitwert wird gemäß §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG auf die Hälfte des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Hauptsachewertes und damit auf 14.021,61 Euro festgesetzt.