2 L 434/12

Leitsatz: 1) Bei im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten liegt die Bestimmung von Hilfskriterien grundsätzlich im weiten Ermessen des Dienstherrn.(Rn.4) 2) Das Ermessen kann dann eingeschränkt sein, wenn Rechtsnormen die Beachtung eines mit dem Leistungsgrundsatz zu vereinbarenden sachlichen Hilfskriteriums anordnen (hier: Frauenförderung).(Rn.17) 3) Ein um drei Jahre höheres Rangdienstalter ist zu gering für die Anwendung der Öffnungsklausel des § 13 LGG.(Rn.32) Dem Antragsgegner wird einstweilen untersagt, dem Beigeladenen ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 g.D. zu übertragen, bevor über das Beförderungsbegehren der Antragstellerin zum Beförderungstermin 01.04.2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene je zur Hälfte. Das von der Antragstellerin mit ihrem Antrag sinngemäß verfolgte Begehren, dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, dem Beigeladenen zum Beförderungstermin 01.04.2012 vor ihr ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 zu übertragen, hat nach Maßgabe des Tenors Erfolg. Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand ist hinreichend wahrscheinlich, dass die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners dem Anspruch der Antragstellerin auf verfahrens- und sachfehlerfreie Entscheidung über ihr Beförderungsbegehren nicht gerecht wird. Dies rechtfertigt den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin. Die Entscheidung, welcher Beamte befördert wird, hat sich nach der verfassungsrechtlichen Vorgabe des Art. 33 Abs. 2 GG und dessen einfach-gesetzlicher Konkretisierung in § 9 BeamtStG zu richten, die es insbesondere gebieten, die Auslese zwischen konkurrierenden Beamten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen, und zwischen danach im Wesentlichen gleich geeigneten Beamten nach Maßgabe sachgerechter Ermessenserwägungen zu befinden. In Bezug auf die Einschätzung der Eignung eines Beamten für ein Beförderungsamt steht dem Dienstherrn grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, gegenüber dem sich die gerichtliche Nachprüfung darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemeine Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn insbesondere auch überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Sofern der Dienstherr - wie hier - nicht wegen der Besonderheit des Beförderungsamtes spezielle Anforderungen an die Eignung der Beamten stellt, ist der im Rahmen der Eignungsprognose gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG gebotene Leistungsvergleich in erster Linie anhand ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, deren Zweck namentlich darin besteht, als Grundlage für eine am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidung über die weitere dienstliche Verwendung des Beamten zu dienen. Daneben können auch ältere dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel herangezogen werden, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben, indem sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist mit Blick auf den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 -2 C 19.10-, BVerwGE 140, 83 unter Bezugnahme auf die Urteile vom 27.02.2003 -2 C 16.02-, ZBR 2003, 420 und vom 19.12.2002 -2 C 31.01-, DVBl 2003, 1545 Ergibt sich nach Ausschöpfung aller unmittelbar leistungsbezogener Erkenntnisquellen kein Vorsprung eines Bewerbers, steht die Auswahlentscheidung im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei - vorbehaltlich der Regelung des § 13 LGG - auch weiteren Erwägungen, wie etwa dem Rangdienstalter oder der Wertigkeit der wahrgenommenen Tätigkeit Bedeutung zuerkennen darf. Vgl. u.a. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.09.2006 -1 W 38/06- Nach Maßgabe dieser Grundsätze erweist sich die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners aller Voraussicht nach zum Nachteil der Antragstellerin als rechtsfehlerhaft. Zwar ist es im Ansatz nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Auswahl der für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 in Betracht zu ziehenden Beamten der saarländischen Finanzverwaltung zunächst an den Ergebnissen der aktuellen, zum Stichtag 01.05.2010 erstellten dienstlichen Beurteilungen sowie der jeweiligen Vorbeurteilungen zum 01.05.2007 ausgerichtet und dabei einen Qualifikationsgleichstand zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen angenommen hat. Wie ein Vergleich der für die Auswahlentscheidung herangezogenen dienstlichen Beurteilungen zeigt, sind die Antragstellerin und der Beigeladene nämlich sowohl in ihrer aktuellen Beurteilung zum 01.05.2010 als auch in der Vorbeurteilung zum 01.05.2007 übereinstimmend im Gesamturteil mit „Hat sich ausgezeichnet bewährt“ - Beurteilung zum 01.05.2010 - bzw. „Hat sich besonders bewährt“ - Beurteilung zum 01.05.2007 - dienstlich beurteilt worden. Dass der Antragsgegner insoweit bei seiner vergleichenden Betrachtung zu dem (Zwischen-)Ergebnis gelangt ist, die Antragstellerin und der Beigeladene seien im Wesentlichen gleich geeignet, hält einer rechtlichen Überprüfung stand. Insbesondere kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg einwenden, der Antragsgegner hätte vor der Annahme eines Qualifikationsgleichstandes die Beurteilungen inhaltlich ausschöpfen und einen Leistungsvergleich anhand der bewerteten Einzelmerkmale im Sinne einer „Binnendifferenzierung“ vornehmen müssen. Unabhängig davon, ob man an der bisherigen Rechtsprechung festhält, wonach ein Zurückgreifen auf Einzelwertungen in der dienstlichen Beurteilung zwar zulässig, aber nicht zwingend geboten ist, vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 20.09.2005 -1 W 11/05-, vom 04.08.2000 -1 W 6/00- sowie vom 13.02.1995 -1 W 76/94- oder nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgeht, dass bei gleichem Gesamturteil die herangezogenen Beurteilungen zunächst ausgeschöpft werden müssen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen werden darf, vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 -2 C 19.10-, a.a.O. kann die Antragstellerin hieraus zu ihren Gunsten nichts herleiten. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass sowohl die aktuelle dienstliche Beurteilung des Beigeladenen als auch dessen Vorbeurteilung hinsichtlich der bewerteten Einzelmerkmale besser als die jeweiligen Beurteilungen der Antragstellerin sind. Während die Antragstellerin in ihrer aktuellen Beurteilung zum 01.05.2010 in drei Einzelmerkmalen die beste und in den übrigen drei Merkmalen die zweitbeste Bewertung erhalten hat, hat der Beigeladene in vier Einzelmerkmalen die beste und in den übrigen zwei Merkmalen die zweitbeste Bewertung erhalten. Auch in der Vorbeurteilung zum 01.05.2007 hat die Antragstellerin in allen Einzelmerkmalen nur die zweitbeste Bewertung erhalten, während der Beigeladene in zwei Einzelmerkmalen die beste und in den übrigen vier Merkmalen die zweitbeste Bewertung erhalten hat. Dass der Antragsgegner unter Berücksichtigung der Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen gleichwohl von einem Qualifikationsgleichstand der beiden Bewerber ausgegangen ist, ist für die Antragstellerin daher nicht nachteilhaft. Ausgehend von der Einschätzung des Antragsgegners, die Antragstellerin und der Beigeladene seien im Wesentlichen gleich qualifiziert, erweist sich die getroffene Auswahlentscheidung indes als rechtsfehlerhaft, weil in diesem Fall die Antragstellerin dem Beigeladenen nach den Grundsätzen der Frauenförderung vorzuziehen wäre. Zwar kann der Dienstherr bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten grundsätzlich frei darüber befinden, welche zusätzlichen Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen, ohne insoweit an eine bestimmte Reihenfolge möglicher Hilfskriterien gebunden zu sein. Vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2003 -2 C 16.02-, ZBR 2003, 420 und vom 16.08.2001 -2 A 3.00-, BVerwGE 115, 58; OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 21.09.2006 -1 W 38/06- und vom 10.04.2006 -1 W 14/06- Allerdings kann sein dahingehendes Ermessen dann eingeschränkt sein, wenn Rechtsnormen die Beachtung eines mit dem Leistungsgrundsatz zu vereinbarenden sachlichen Hilfskriteriums anordnen. Vgl. dazu OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 06.09.2011 -1 M 118/11-, juris; ferner VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.06.2011 -4 S 1075/11-, IÖD 2011, 230 Dies ist hier aufgrund der Regelung des § 13 LGG der Fall. Nach dieser Vorschrift sind Frauen bei Einstellung, Beförderung und Übertragung höherwertiger Tätigkeiten bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung so lange vorrangig zu berücksichtigen, bis sie in jeder Lohn- Vergütungs- und Besoldungsgruppe der jeweiligen Dienststelle mindestens zu 50 v. H. vertreten sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Verfassungsrechtliche oder europarechtliche Bedenken hinsichtlich der Vorschrift des § 13 LGG, deren Anwendungsbereich aufgrund der im gehobenen Dienst der saarländischen Finanzverwaltung in der Besoldungsgruppe A 13 gegebenen Unterrepräsentanz von Frauen vorliegend eröffnet ist - der Antragsgegner hat dem durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemachten Vortrag der Antragstellerin, dass der Wert von 50 v. H. Frauenanteil in der Besoldungsgruppe A 13 g.D. in ihrer Dienststelle weit unterschritten werde, nicht widersprochen -, bestehen nicht. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vgl. Urteil vom 11.11.1997 -C-409/95-, NJW 1997, 3429 ist § 13 LGG mit Europarecht vereinbar, sofern diese Regelung den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall garantiert, dass die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zugunsten des männlichen Bewerbers überwiegen, und solche Kriterien gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung haben. Dementsprechend ist auch die Öffnungsklausel des § 13 LGG so auszulegen, dass sie den Anforderungen des letztgenannten Entscheidungssatzes sowohl hinsichtlich der Art der bei der Abwägung in Betracht zu ziehenden Gründe als auch hinsichtlich des für ein „Überwiegen“ nötigen Gewichts der in der Person des männlichen Bewerbers liegenden Gründe genügt. Bei der Anwendung von § 13 LGG muss in die behördliche Feststellung, ob die für den männlichen Bewerber streitenden Umstände überwiegen, dabei auch die Überprüfung einfließen, ob es zugunsten der weiblichen Bewerberin eines Nachteilsausgleichs wegen einer bereits konkret erfahrenen geschlechtsbedingten individuellen Benachteiligung bedarf oder eine Vergünstigung aufgrund eines geschlechtstypischen Berufsnachteils der betreffenden Frau geboten ist. Vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.05.1999 -1 W 16/98-; Beschlüsse der Kammer vom 05.06.2009 -2 L 233/09- und vom 30.09.2009 -2 L 627/09- Sofern - wie hier - eine geschlechtsbedingte individuelle oder doch geschlechtstypische berufliche Benachteiligung der Antragstellerin, die eines Ausgleichs bedarf, nicht in Rede steht, ist ein „Überwiegen“ in der Person des männlichen Bewerbers liegender Gründe im Sinne von § 13 LGG insbesondere dann anzunehmen, wenn im Rahmen der vorzunehmenden Einzelfallprüfung die von dem Dienstherrn auch ansonsten regelmäßig herangezogenen Hilfskriterien deutliche Unterschiede zugunsten des männlichen Bewerbers zeigen und ihrerseits keine diskriminierende Wirkung gegenüber den konkurrierenden Mitbewerberinnen haben. Vgl. Beschluss der Kammer vom 05.06.2009 -2 L 233/09-, bestätigt durch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 22.07.2009 -1 B 380/09-, m.w.N. zur Rechtsprechung Hiervon ausgehend hätte der Antragsgegner zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eine umfassende Abwägung der persönlichen Belange der Antragstellerin und des Beigeladenen vornehmen müssen, um festzustellen, ob die in der Person des Beigeladenen liegenden Gründe im Sinne der Öffnungsklausel des § 13 LGG überwiegen. Dass eine solche einzelfallbezogene Abwägung stattgefunden hätte, ist indes nicht erkennbar. Zwar ist in dem Auswahlvermerk niedergelegt „§ 13 LGG wurde berücksichtigt“, nähere Ausführungen hierzu finden sich allerdings nicht. Doch selbst wenn der Antragsgegner - wie er in seiner Antragserwiderung betont hat - die Auswahlentscheidung unter Beachtung des § 13 LGG anhand der Hilfskriterien „Wahrnehmung einer Funktion, die nach der Dienstpostenbewertung mindestens dem Beförderungsamt entspricht, über einen Zeitraum von einem Jahr“ sowie „Einweisungsdatum in die Besoldungsgruppe A 12 zum 01.04.2003 oder früher“ vorgenommen haben sollte, hätte er einen Vorrang des Beigeladenen insoweit nicht annehmen dürfen. Zwar kann dem Innehaben eines besonderen Dienstpostens oder der längeren Verweildauer im statusrechtlichen Amt im Rahmen der erforderlichen Abwägung durchaus Bedeutung beigemessen werden, und können diese Gesichtspunkte im Einzelfall durchaus auch ein „Überwiegen“ in der Person des männlichen Bewerbers liegender Gründe im Sinne von § 13 LGG und damit die Beförderung des männlichen Bewerbers rechtfertigen. Vgl. Beschlüsse der Kammer vom 30.09.2009 -2 L 627/09- und vom 05.06.2009 -2 L 233/09-, bestätigt durch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 22.07.2009 -1 B 380/09- Einen generellen Vorrang vermögen derartige Hilfskriterien indes nicht zu begründen. Vielmehr bieten diese zunächst nur einen Anhaltspunkt für die Anwendung der Öffnungsklausel des § 13 LGG, in die die entsprechenden Hilfskriterien bei der vorzunehmenden Einzelfallprüfung mit einzustellen und entsprechend der ihnen zukommenden Gewichtung zu berücksichtigen sind. Ausgehend davon ist festzustellen, dass in der Person des Beigeladenen liegende Gründe hier nicht überwiegen. Ein zugunsten des Beigeladenen zu berücksichtigender und im Sinne von § 13 LGG überwiegender Grund kann zunächst nicht in der Wertigkeit der von ihm aktuell wahrgenommenen Funktion gesehen werden. Insoweit ist nämlich kein deutlicher Unterschied zu der von der Antragstellerin wahrgenommenen Funktion erkennbar. Beide Bewerber besetzen als Sachgebietsleiter einen Dienstposten, der gebündelt mit A 12 / A 13 BBesO bewertet ist. Dass die dem Beigeladenen übertragenen Aufgaben gleichwohl anspruchsvoller als die der Antragstellerin übertragenen Aufgaben sein sollten, lässt sich dem Sachvortrag der Beteiligten nicht entnehmen. Soweit der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung darauf abstellt, der Beigeladene habe schon zeitlich früher als die Antragstellerin herausragende Tätigkeiten wahrgenommen, ist - unabhängig davon, ob dies zutrifft - zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner diesem Kriterium bei seiner Auswahlentscheidung keine Bedeutung beigemessen hat. Da im Rahmen der Öffnungsklausel des § 13 LGG nur auf solche Hilfskriterien abzustellen ist, die von dem Dienstherrn auch ansonsten regelmäßig herangezogen werden, vgl. Beschluss der Kammer vom 05.06.2009 -2 L 233/09-, bestätigt durch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 22.07.2009 -1 B 380/09-, m.w.N. zur Rechtsprechung kann dieser Umstand zugunsten des Beigeladenen keine Berücksichtigung finden. Darüber hinaus kann ein zugunsten des Beigeladenen zu berücksichtigender und im Sinne von § 13 LGG überwiegender Grund auch nicht darin gesehen werden, dass er, der bereits zum 01.04.2003 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen wurde, gegenüber der Antragstellerin, deren Einweisung in die Besoldungsgruppe A 12 erst zum 01.04.2006 erfolgte, einen Vorsprung im Rangdienstalter von drei Jahren aufweisen kann. Unabhängig davon, ab welchem Rangdienstaltervorsprung ein Überwiegen der Gründe zugunsten des männlichen Bewerbers im Sinne von § 13 LGG regelmäßig anzunehmen ist, erweist sich jedenfalls ein um drei Jahre höheres Rangdienstalter im innegehabten Amt als zu gering, um gegenüber der Antragstellerin eine vorrangige Beförderung des Beigeladenen als gerechtfertigt anzusehen. Vgl. Beschluss der Kammer vom 12.01.2011 -2 L 1136/10-, bzgl. eines um dreieinhalb Jahre höheren Rangdienstalters, unter Hinweis auf OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.05.2004 -6 B 462/04, wonach erst ein um fünf Jahre höheres Dienstalter des männlichen Bewerbers im bisherigen statusrechtlichen Amt einen Anhaltspunkt für die Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG darstelle, die insoweit derjenigen in § 13 LGG entspricht; vgl. auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 22.07.2009 -1 B 380/09-, wo ebenfalls ein um mindestens fünf Jahre höheres Beförderungsdienstalter gefordert wird, und zwar auch unter Berücksichtigung eines mitunter deutlich höheren allgemeinen Dienst- und Lebensalters, m.w.N. zur Rechtsprechung; ferner Beschluss der Kammer vom 31.01.2012 -2 L 1750/11- Vor diesem Hintergrund vermag auch die Tatsache, dass der Beigeladene ein um zweieinhalb Jahre höheres Lebensalter und ein um drei Jahre höheres allgemeines Dienstalter als die Antragstellerin aufweist, keine andere Einschätzung zu rechtfertigen. Erweist sich nach alledem die zugunsten des Beigeladenen in dieser Form getroffene Auswahlentscheidung als rechtlich nicht tragfähig, ist dem Antrag auf Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung zu entsprechen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen, entspricht hier der Billigkeit, da dieser im Verfahren einen Antrag gestellt hat und damit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist. Beschluss Der Streitwert wird gemäß §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG auf die Hälfte des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Hauptsachewertes und damit auf 14.021,61 Euro festgesetzt.