5 L 909/10

Leitsatz: 1. Ist in einem Asylfolgeverfahren der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen Versäumung der Wochenfrist nach § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG (juris: AsylVfG 1992) bzw. § 74 Abs. 1 2. Halbsatz AsylVfG (juris: AsylVfG 1992) unzulässig und hat sich nach Erlass eines ablehnenden Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge die Sach- und Rechtslage geändert, so kann Eilrechtsschutz durch Erlass einer einstweiligen Anordnung gewährt werden, die auf die Abgabe einer Mitteilung durch das Bundesamt gegenüber der Ausländerbehörde gerichtet, dass eine Abschiebung des betreffenden Asylbewerbers nicht durchgeführt werden darf.(Rn.1) (Rn.5) 2. Es muss grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass in Afghanistan für zum Christentum konvertierte Moslems eine Verfolgungsgefahr besteht.(Rn.9) Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, das Landesverwaltungsamt – Gemeinsame Ausländerbehörde – anzuweisen, eine Abschiebung des Antragstellers bis zu einer Entscheidung im Klageverfahren 5 K1037/09 nicht durchzuführen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die Kosten des Verfahrens im Übrigen tragen der Antragsteller zu zwei Dritteln und die Antragsgegnerin zu einem Drittel. 1. Der Hauptantrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der fristgerecht erhobenen Klage – 5 K 1073/09 – gegen die auf §§ 34, 36 AsylVfG gestützte Abschiebungsandrohung der Antragsgegnerin vom 17.12.2009 ist unzulässig, da er nicht unter Wahrung der Wochenfrist des § 36 Abs. 3 AsylVfG gestellt worden ist. Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit des Antrages des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage ist zu beachten, dass ihm der Bescheid vom 22.06.2009, der Gegenstand seiner am 30.09.2009 erhobenen Klage ist, mehrfach zugestellt worden ist. Erstmals wurde am 29.06.2009 versucht ihm diesen Bescheid unter Anschrift „…“ zuzustellen. Nachdem der Kläger zwischenzeitlich in die Landesaufnahmestelle A-Stadt verlegt worden war, wurde dieser Bescheid an die Außenstelle A-Stadt des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge wieder zurückgesandt. Daraufhin wurde dem Antragsteller am 17.09.2009 der Bescheid vom 22.06.2009 erneut zugestellt. Dem Bescheid war eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt, wonach innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung Klage beim Verwaltungsgericht des Saarlandes zu erheben sei. Eine Rechtsmittelbelehrung über die Erhebung eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO war dem Bescheid nicht beigefügt. Den mit dieser Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid hat der Kläger in seinem Klageverfahren 5 K 1073/09 vorlegt. Nachdem seitens der Antragsgegnerin festgestellt worden war, dass diese Rechtsmittelbelehrung unzutreffend ist, wurde der Bescheid vom 22.06.2009 am 28.09.2009 noch einmal dem Antragsteller zugestellt, dieses Mal mit der Rechtsmittelbelehrung, dass innerhalb einer Woche nach Zustellung Klage beim Verwaltungsgericht des Saarlandes zu erheben sei und die Klage keine aufschiebende Wirkung habe. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO sei innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe des Bescheides bei dem genannten Verwaltungsgericht zu stellen. Ab der letzten Zustellung liefen sowohl für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO als auch für die Klage die Wochenfrist nach § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG bzw. § 74 Abs. 1 2. Halbsatz AsylVfG, über die die Antragsgegnerin zu Recht belehrt hat. Bei dem nunmehr streitgegenständlichen Asylantrag handelt es sich nämlich gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 71 AsylVfG um einen Folgeantrag, da der Antragsteller sich bereits am 22.01.2006 bei der Bundespolizeiinspektion Aachen als Asylsuchender gemeldet hatte und der Aufforderung, sich bis zum 23.01.2006 bei der ZAB Düsseldorf zu melden, trotz einer ordnungsgemäßen Belehrung über die Folgen nicht nachgekommen war. Da das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge im Bescheid vom 22.06.2009 die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens abgelehnt hat, gilt nach § 71 Abs. 4 AsylVfG die Wochenfrist des § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG. Daher sind sowohl die Klage als auch der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides zu stellen. Da der Antragsteller erst mit der am 28.09.2009 zugestellten Ausfertigung des Bescheides vom 22.06.2009 ordnungsgemäß über die zutreffenden Rechtsmittelfristen belehrt worden ist, lief ab diesem Zeitpunkt die Wochenfrist. Die Klage ist rechtzeitig erhoben worden, da sie am 30.09.2009 bei Gericht eingegangen ist. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist dagegen verfristet, da er erst mit Eingang vom 31.08.2010 bei Gericht erhoben worden ist. Der Antragsteller kann sich nicht darauf berufen, bei der Zustellung am 18.09.2010 sei dem Bescheid vom 22.06.2009 eine falsche Rechtsmittelbelehrung beigefügt gewesen und deshalb laufe die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO. Denn der Fehler in der Rechtsmittelbelehrung ist durch die erneute Zustellung des Bescheides vom 22.06.2009 am 28.09.2009 unter Beifügung einer richtigen Rechtsmittelbelehrung geheilt worden, so dass ab diesem Zeitpunkt die Wochenfrist des § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG gelaufen ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 58 Rdnr. 9). Daher ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist unzulässig. 2. Der Hilfsantrag, der Antragsgegnerin aufzugeben, gegenüber dem Landesverwaltungsamt – Gemeinsame Ausländerbehörde – die Mitteilung, dass ein weiteres Asylverfahren nicht durchgeführt wird, zurückzunehmen, ist im Hinblick auf das sich aus dem Sachvortrag des Antragstellers ergebende Rechtsschutzziel dahin auszulegen, dass er die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrt, seine Abschiebung durch das Landesverwaltungsamt – Gemeinsame Ausländerbehörde – zu verhindern. Dies kann nach den vorliegenden Verwaltungsunterlagen jedoch nicht durch die Rücknahme einer bereits erfolgten Mitteilung gegenüber dem Landesverwaltungsamt erfolgen. Im Hinblick auf die im Bescheid vom 22.06.2009 enthaltene Abschiebungsandrohung hatte die Abgabe einer Mitteilung gemäß § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylVfG nicht zu erfolgen. Auch ansonsten ist der Verwaltungsakte nicht zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin bisher gegenüber dem Landesverwaltungsamt eine Mitteilung hinsichtlich der Abschiebung des Antragsgegners abgegeben hat. Die dem Regierungspräsidium in Karlsruhe übersandte Abschlussmitteilung vom 24.07.2009 wurde mit Schreiben vom 16.09.2009 an das Landesverwaltungsamt für ungültig erklärt. Jedoch muss im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG auch in den Fällen, in denen eine Abschiebungsandrohung ergangen ist und deshalb einstweiliger Rechtsschutz auf Grund § 123 Abs. 5 VwGO vorrangig durch einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zu erfolgen hat, ein solcher Antrag jedoch wegen Verfristung keinen Erfolg haben kann, in irgendeiner Form einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden, wenn eine Abschiebung wegen der bestehenden Sachlage nicht durchgeführt werden darf. Dies kann in erster Linie durch die Abgabe einer Mitteilung durch die Antragsgegnerin gegenüber der Ausländerbehörde erfolgen, dass eine Abschiebung des betreffenden Asylbewerbers nicht durchgeführt werden darf. In diesem Sinne ausgelegt ist der Antrag zulässig und begründet. Der gestellte Anordnungsantrag ist zunächst nicht deshalb unstatthaft, weil der Antragsteller wegen Verfristung keinen einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO mehr erlangen kann. Zwar ist gemäß § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG bei Asylanträgen, deren offensichtliche Unbegründetheit durch die Antragsgegnerin festgestellt worden ist, vorläufiger Rechtsschutz gegen die mit der Entscheidung verbundene Abschiebungsandrohung (§ 34 Abs. 2 AsylVfG) allein auf der Grundlage von § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren ist und der Antrag innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe zu stellen ist. Dies kann dazu führen, dass ein Hilfsantrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO unzulässig ist, weil er eine Umgehung der Rechtsmittelfrist darstellt, wenn ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO bereits verfristet ist. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn es nach Erlass des angegriffenen Bescheides zu einer Änderung der Sach- oder Rechtslage gekommen ist, so dass die Voraussetzungen für die Durchführung eines Folgeverfahrens nach § 71 Abs. 1 AsylVfG i.V.m. § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG nunmehr gegeben sind. Denn in dieser Konstellation stellt sich nicht mehr die Frage einer Umgehung der Rechtsmittelfrist, sondern nur noch der Gewährung effektiven Rechtsschutzes, so dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Verhinderung der Abschiebung nicht als unstatthaft abgelehnt werden kann. Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Es ist nach dem derzeitigen Erkenntnisstand davon auszugehen, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Durchführung eines weiteren Asylverfahrens hat. Rechtsgrundlage für die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens ist vorliegend § 71 Abs. 1 AsylVfG. Danach ist ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen, wenn die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG vorliegen. Dies ist der Fall, wenn sich die Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat, oder neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeiführen würden, oder Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 ZPO gegeben sind. Zwar ist vorliegend davon auszugehen, dass der Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 22.06.2009 zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtmäßig war, da der Antragsteller seiner Ladung zur persönlichen Anhörung nicht gefolgt war, so dass gemäß § 25 Abs. 4 Satz 5 AsylVfG nach Aktenlage zu entscheiden war. Aus dieser ergaben sich keine glaubhaften Anhaltspunkte für eine dem Antragsteller drohende asylrelevante Verfolgung oder das Bestehen von Abschiebungshindernissen. Dies hat sich jedoch zwischenzeitlich geändert, da nach den im Klageverfahren vorgelegten Unterlagen der Antragsteller zwischenzeitlich zum Christentum übergetreten ist. Ob dies allein aus asyltaktischen Gründen erfolgt ist oder einer inneren Überzeugung entspricht, kann im vorliegenden Eilverfahren letztlich nicht überprüft werden. Da jedoch nach § 77 Abs. 1 AsylVfG das Gericht auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen hat und davon auszugehen ist, dass in Afghanistan für zum Christentum konvertierte Moslems eine Verfolgungsgefahr besteht (so z.B. OVG Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.06.2008 - 20 A 3886/05.A -, InfAuslR 2008, 411), ist ein Asylfolgeverfahren durchzuführen und dem Antragsteller einstweiliger Rechtsschutz gegen eine drohende Abschiebung zu gewähren. Dem Hilfsantrag ist daher stattzugeben. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 83 b Abs. 1 AsylVfG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.