5 L 694/12

Leitsatz: Verlangt die Bauaufsichtsbehörde nach der Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Nachbarwiderspruchs gegen einen Zulassungsbescheid von Befreiungen von Festsetzungen eines Bebauungsplans im Freistellungsverfahren für ein geändertes Vorhaben die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens, stellt die bloße Vorlage von 35 Abstandsflächenplänen keine "Änderung der Tatsachengrundlage" im Verständnis von § 80 Abs. 7 VwGO dar.(Rn.34) Der Abänderungsantrag wird zurückgewiesen. Die Kosten dieses Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der weiter Beteiligten trägt die Antragstellerin des Abänderungsverfahrens. Der Streitwert wird auf 3.750 Euro festgesetzt. Die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren, die im Ausgangsverfahren Beigeladene war, begehrt die Abänderung des vom OVG des Saarlandes bestätigten Beschlusses der Kammer vom 14.02.2012, mit dem die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Zulassungsbescheide der Antragsgegnerin vom 09.11.2011 und vom 02.02.2012 und die Verpflichtung zur Einstellung der Bauarbeiten für das streitige Neubauvorhaben „Stadtresidenz als Mehrfamilienhaus“ im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes angeordnet wurden. Sie macht geltend, ihr Vorhaben sei aufgrund der Erstellung von 35 Abstandsflächenplänen und der Vorlage eines Nachweises über die Ausführung der Anlage entsprechend der Einweisung nunmehr nachbarrechtlich unbedenklich. Die Antragsgegnerin hat die vorgelegten Pläne nicht geprüft und besteht auf der Durchführung eines förmlichen Baugenehmigungsverfahrens. I. Die Antragstellerin im Ausgangsverfahren 5 L 1918/11 ist Eigentümerin der dem Bauvorhaben zugewandten Erdgeschosswohnung im Anwesen in B-Stadt, C-Straße. Die Antragsteller im Ausgangsverfahren 5 L 1919/11 sind die Eigentümer des Grundstücks, C-Straße 83, ... Das … Vorhabengrundstück, C-Straße 81, befindet sich zwischen den genannten Anwesen. Alle Grundstücke liegen im Geltungsbereich des seit dem 26.04.1980 rechtskräftigen Bebauungsplans … „…“. Auf dem 24 m breiten Vorhabengrundstück ist die Errichtung eines 18 m breiten und (einschließlich der Balkone) 22,47 m tiefen Wohngebäudes mit acht Wohnungen auf vier Etagen beabsichtigt. Jeweils zwei Wohnungen sollen sich im Untergeschoss, im Erdgeschoss, im 1. Obergeschoss sowie im Staffelgeschoss befinden. Nachdem die Antragsgegnerin mit dem Zulassungsbescheid (§ 68 LBO) vom 09.11.2011 für das Vorhaben nach § 68 Abs. 3 LBO in Verbindung mit § 31 BauGB verschiedene Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans erteilt hatte, beantragten die Antragsteller in den Ausgangsverfahren Ende Dezember 2011 bei Gericht einstweiligen Rechtsschutz. Das Gericht wies die Beteiligten darauf hin, dass jeweils eine Wand die erforderliche Abstandsfläche im Verhältnis zu den Antragstellern in beiden Verfahren wohl nicht einhalte. Daraufhin wurden die Pläne des Vorhabens dahingehend abgeändert, dass u.a. die Dachkonstruktion niedriger dargestellt und die beiden Außenwände, die zuvor die Abstandsfläche nicht einhielten, im Staffelgeschoss um jeweils 16 cm zurück versetzt wurden. Für dieses Vorhaben erteilte die Antragsgegnerin mit dem Zulassungsbescheid (§ 68 LBO) vom 02.02.2012 wegen derselben Festsetzungen wie im Zulassungsbescheid vom 09.11.2011 Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans. Mit Beschlüssen vom 14.02.2012 – 5 L 1918 und 1919/11 - ordnete die Kammer die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragsteller gegen die Zulassungsbescheide der Antragsgegnerin vom 09.11.2011 und vom 02.02.2012 an und verpflichtete die Antragsgegnerin, die Bauarbeiten durch eine für sofort vollziehbare Ordnungsverfügung einzustellen. Die Antragsgegnerin verfügte mit Bescheiden vom 22.02.2012 unter Anordnung des Sofortvollzugs die sofortige Einstellung der Bauarbeiten. Dagegen erhob die Bauherrin am 05.03.2012 Widerspruch. Das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes wies die Beschwerden sowohl der Bauherrin als auch der Antragsgegnerin gegen die Beschlüsse vom 14.02.2012 mit Beschlüssen vom 10.05.2012 – 2 B 48 und 49/12 – zurück. Am 30.05.2012 fand ein Gespräch zwischen Vertretern der Antragsgegnerin und der Bauherrin statt, bei dem von der Antragsgegnerin die Vorlage eines Bauantrages gemäß § 65 LBO verlangt wurde, was die Bauherrin ablehnte. Mit Schreiben vom 13.07.2012 forderte die Bauherrin den Antragsgegner auf, auf der Grundlage der als Anlage beigefügten 35 Abstandsflächenberechnungen und des Nachweises gemäß § 78 Abs. 6 LBO über die Ausführung der baulichen Anlagen die Wiederaufnahme der Bauarbeiten entsprechend der Einweisung freizugeben sowie Feststellungen vor Ort zu treffen, dass das bereits realisierte Bauwerk die notwendigen Grenzabstände einhalte. Die Antragsgegnerin erwiderte mit Schriftsatz vom 23.07.2012, das Vorhaben könne erst nach Einreichung eines kompletten prüffähigen Antrages nach § 65 LBO bearbeitet werden. Am 02.08.2012 hat die Bauherrin die Aufhebung der Beschlüsse vom 14.02.2012 in der Fassung der Beschlüsse des OVG vom 10.05.2012 und die Abweisung der Anträge auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 7 VwGO beantragt und hilfsweise angeregt, die Beschlüsse nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO von Amts wegen wie beantragt zu behandeln. Ihrer Ansicht nach stellt der Umstand, dass sie neue Abstandsflächenberechnungen erstellt und den Nachweis nach § 78 Abs. 6 LBO über die Ausführung der baulichen Anlage entsprechend der Einweisung erbracht habe, einen veränderten Umstand dar, der die Abänderung nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO rechtfertige. Die Beschlüsse des VG bzw. des OVG des Saarlandes hinderten derzeit die Bauausführung. Aus den nunmehr vorliegenden Unterlagen ergebe sich, dass die Abstandsflächen von den Außenwänden berechnet worden seien und der „Aufbau“ der Außenwände „hinter“ dem äußeren Bezugspunkt für die Abstandsflächenberechnung dargestellt ist. Das sei auch in der Baubeschreibung so abgefasst. Damit seien die vom OVG erhobenen Bedenken gegen die Nachbarrechtsvereinbarkeit des Vorhabens ausgeräumt. Das habe zur Folge, dass nunmehr das Bauherreninteresse das gegenläufige Interesse der Nachbarn überwiege. Die Antragstellerin im Abänderungsverfahren beantragt, unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 14.02.2012 – 5 L 1918/11 – in der Fassung des Beschlusses des OVG des Saarlandes vom 10.05.2012 – 2 B 48/12 - die Anträge abzuweisen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie teilt die Einschätzung der Bauherrin, dass eine Aufhebung der Baueinstellung frühestens nach Abänderung des Beschlusses vom 14.02.2012 möglich sei. Ferner teilt sie die Einschätzung des OVG des Saarlandes, dass das Bauvorhaben der Erteilung einer Baugenehmigung nach § 65 LBO bedürfe. Deshalb habe sie bei der Besprechung am 30.05.2012 die Vorlage eines entsprechenden Bauantrags verlangt, der bisher aber nicht eingereicht worden sei. Die mit Schreiben vom 13.07.2012 vorgelegten Bauvorlagen seien deshalb nicht geprüft worden. Die Antragstellerin im Ausgangsverfahren und weiter Beteiligte im vorliegenden Verfahren beantragt (ebenfalls), den Antrag zurückzuweisen. Auch sie hält die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens für erforderlich. Die im Freistellungsverfahren erteilten Zulassungsbescheide könnten nicht zur Berechtigung der Errichtung des Vorhabens führen, weil das Vorhaben nicht dem Freistellungsverfahren unterliege. Das mit dem Zulassungsbescheid vom 02.02.2012 zugelassene Vorhaben beruhe auf fehlerhaften Unterlagen und sei später mehrfach geändert worden. Der Abänderungsantrag sei bereits nicht statthaft, weil keine Veränderung zu Gunsten der Bauherrin eingetreten sei und sich auch weder die Sach- noch die Rechtslage geändert hätten. Die Bauvorlagen vom 27.01.2012 seien unverändert. Der Hinweis auf den Beschluss des OVG vom 28.08.1995 – 2 W 33/95 – gehe fehl. Auch der Erst-Recht-Schluss, dass wenn ein neuer Bescheid ein neuer Umstand im Sinne von § 80 Abs. 7 VwGO sei, müsse das erst recht für die Einmessung eines Gebäudes gelten, überzeuge nicht. In dem dem Beschluss zugrunde liegenden Verfahren sei aufgrund eines ordnungsgemäßen Abstandsflächennachweises eine neue Genehmigung erteilt worden. Vorliegend seien allein neue Berechnungen vorgelegt worden, die zudem noch ebenso unzutreffend seien wie die vorherigen. Neu sei allein, dass die zuletzt dargestellten 18 Abstandsflächen nunmehr in 35 Abstandsflächen aufgesplittet worden seien. Dadurch sei die Situation so undurchsichtig geworden, dass die Abstandsflächen nunmehr gar nicht mehr nachvollzogen werden könnten und offenbar das Gericht ermitteln solle, wie es sich damit zu den ursprünglichen Plänen verhalte. Das OVG habe in seinem Beschluss deutlich erklärt, dass die Bauarbeiten nur dann fortgesetzt werden dürften, wenn die bestehenden Widersprüche zwischen den verschiedenen Versionen des Bauvorhabens durch eine Bauaufnahme der Antragsgegnerin vor Ort ausgeräumt werden könnten. Eine solche sei bisher nicht erfolgt und werde wohl auch nicht erfolgen, weil die Antragsgegnerin auf der Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens bestehe. In der Sache habe das OVG den Beschluss des VG bestätigt. Die Bauvorlagen vom 27.01.2012 widersprechen hinsichtlich des Wärmeschutzes der im Beschwerdeverfahren nachgebesserten Version vom 04.02.2012. Die neueste Version widerspreche beiden Vorgängerversionen. Nach der Version vom 04.02.2012 solle die „24 cm Mauer“ mit 0,5 cm Dünnbettmauermörtel, 12 cm PU-Hartschaum und 1,0 cm Gipsputz versehen werden. Die neueste Version sehe zwischen dem PU-Hartschaum und dem Gipsputz noch eine 1,0 cm ruhende Luftschicht vor. Dieselben Unterschiede gebe es bei der „15 cm Mauer“ und der Aufbau der – neuen – „12 cm Mauer“ sei überhaupt nicht erwähnt. Nach wie vor seien die vorgelegten Abstandsflächenberechnungen unzutreffend. Insbesondere sei unklar, von welcher Geländeoberfläche bei der Berechnung der Wandhöhe ausgegangen werde, ob das der vom Vermessungsamt festgestellte ehemalige Geländeverlauf oder aber der im Zuge der Baumaßnahmen aufgeschüttete sei. Zudem vernachlässigten die Berechnungen die offensichtlich massiven Brüstungsgeländer, die aber zu berücksichtigen seien,1Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, VII Rdnr. 5Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, VII Rdnr. 5 weil sie so massiv seien, dass sie weder Luft noch Licht durchließen und 20 cm in die Abstandsfläche hineinragten. Die Wandhöhe der Abstandsfläche A6 betrage deshalb 10,00 m, die Abstandsfläche somit 4,00 m; tatsächlich betrage der Grenzabstand aber nur 3,60 m. Die Wandhöhe der Abstandsfläche A7.1 werde mit 9,76 m angegeben. Unter Berücksichtigung des Geländers betrage die Wandhöhe 10,70 m und erfordere einen Grenzabstand von 4,28 m; tatsächlich seien nur 3,90 m vorhanden. Der Grenzabstand der Garage betrage der Einmessungsskizze nach zum Grundstück Birkenstraße 83 genau 3,00 m. Nach den Bauplänen sollten auf die Außenwand 1 cm Dünnbettmauermörtel, 1 cm Gipsputz und 12 cm PU-Hartschaum. Dann betrage der Grenzabstand aber weniger als 3,00 m. Das Zurückversetzen der oberen, fast 11 m hohen Wand im vorderen Bereich des Bauvorhabens hinter der Garage in einer Höhe von 8,50 m um 16 cm stelle sich als Umgehung des Abstandsflächengebotes dar. Es diene allein der Zulassung einer an sich unzulässigen Wand und ändere nichts an der erdrückenden Wirkung dieser klotzigen Wand. Ohne den Rücksprung benötigte die Wand eine Abstandsfläche von 4,37 m, von denen aber nur 4,21 m vorhanden seien. Im Bereich der Abstandsflächen A6 und A6.1 sei nunmehr ein weiterer Versprung um 3 cm. Auch das könne nur als Kaschierung der nicht eingehaltenen Abstandsflächen angesehen werden. Der Grenzabstand der Wand für die Abstandsfläche A6.1 betrage nach den neuen Plänen 3,68 m bei einem Erfordernis von 3,71 m. Das stelle sich als manipulatives Kaschieren dar. Rechne man das Geländer zur Wandhöhe hinzu, sei eine Abstandsfläche von 4,00 m erforderlich, die nicht vorhanden sei. Die nur noch 15 cm dicke tragende Außenwand im Bereich der Abstandsfläche A6, A6.1, die in Höhe des dritten Obergeschosses noch einmal um 3 cm verringert sei, könne die Mindestanforderungen an die statische Sicherheit des Gebäudes nicht erfüllen. Auf jeden Fall bleibe es bei der von VG anerkannten erdrückenden Wirkung des Bauvorvorhabens. Die Abänderungsantragstellerin ist den Einwendungen der Antragstellerin des Ausgangsverfahrens gegen das Vorhaben in der letzten Version entgegengetreten: Das OVG habe Zweifel an der nachbarrechtlichen Unbedenklichkeit des Bauwerks gehabt, die mit den vorgelegten Unterlagen ausgeräumt würden. Das stelle sich als veränderter Umstand im Sinne von § 80 Abs. 7 VwGO dar. Die Einwendungen der Beigeladenen gegen die Bauvorlagen seien nicht nachzuvollziehen (wird ausgeführt). II. Der Antrag auf Abänderung des Beschlusses der Kammer vom 14.02.2012 hat keinen Erfolg. Nach § 80 Abs. 7 VwGO kann das Gericht der Hauptsache Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Soweit die „Aufhebung“ des bestandskräftigen Beschlusses vom 14.02.2012 beantragt wird, ist dafür vorliegend ersichtlich kein Raum. Das Abänderungsverfahren ist kein Rechtsmittelverfahren. Es ist zukunftsorientiert und nimmt die Frage nach dem Fortbestand der nach Absatz 5 getroffenen Entscheidung in den Blick, weshalb auch der frühere Beschluss nur geändert, nicht etwa aufgehoben wird, und dessen Kostenentscheidung nicht berührt. In Ausnahmefällen kommt auch eine (rückwirkende) Aufhebung in Betracht, wenn die frühere Entscheidung auf einem schweren Verfahrensfehler, wie einer Gehörsverletzung, oder einer völlig unzutreffenden Tatsachengrundlage beruht. Darüber hinaus wird in der Literatur eine rückwirkende Änderung bzw. Aufhebung in Fällen befürwortet, in denen dem eine sog. „alte Tatsache“ zugrunde liegt, die vom Antragsteller ohne Verschulden nicht vorgebracht worden war.2Funke-Kaiser in Bader, VwGO, § 80 Rdnr. 137 mit NachweisenFunke-Kaiser in Bader, VwGO, § 80 Rdnr. 137 mit Nachweisen Da keine der Ausnahmen vom Grundsatz der Zukunftsgerichtetheit des Abänderungsverfahrens geltend gemacht wird, käme vorliegend „nur“ eine Abänderung aufgrund neuer Tatsachen in Betracht. Insbesondere handelt es sich bei den neuen Abstandsflächenplänen nicht um allein klarstellende „alte Tatsachen“, die von der Antragstellerin ohne Verschulden im abgeschlossenen Verfahren nicht vorgebracht wurden. Das ergibt sich schon ohne weiteres daraus, dass in den neuen Plänen die nach § 7 Abs. 4 LBO maßgebliche Außenwand im Bereich der Abstandsfläche A.6.1 anders als zuvor dargestellt ist. Denn nunmehr ist im Übergangsbereich vom Erdgeschoss zum 1. Obergeschoss ein Rücksprung von 3 cm vorgesehen. Damit handelt es sich, weil sich das Vorhaben hier im Bereich der zentimeterscharfen „Ausreizung“ des Abstandsflächenregelungen befindet, um ein anderes Vorhaben als das mit dem Befreiungsbescheid vom 02.02.2012 zugelassene. Die Abänderungsantragstellerin meint insoweit ohne Erfolg, dass die Vorlage neuer Abstandsflächenpläne und des Einmessungsplans eine „Änderung“ der Tatsachengrundlage im Verhältnis zum abgeschlossenen Eilverfahren sei. Der von ihr zitierte Beschluss des OVG des Saarlandes vom 23.08.1995 – 2 W 33/95 – spricht mit Nachdruck gegen die Einschätzung der Antragstellerin. Dort heißt es im Leitsatz 3 der bei juris veröffentlichten Fassung, dass eine Veränderung der Umstände im Verständnis von § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO auch darin liegen könne, dass der Inhalt einer Baugenehmigung durch eine inzwischen erteilte Nachtragsbaugenehmigung in einer für die Abwägungsentscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO wesentlichen Weise verändert wurde. Diese oder eine dieser vergleichbare Situation ist vorliegend nicht gegeben. Die Antragsgegnerin hat die im Abänderungsverfahren vorgelegten 35 Abstandsflächenpläne gerade nicht genehmigt, vielmehr besteht sie nunmehr im Hinblick auf den Hinweis des OVG auf Seite 18 des Beschlusses vom 10.05.2012 auf die Regelung des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LBO, die nur Gebäude der Gebäudeklassen 1 – 3 und damit maximal 7 m hohe (§ 2 Abs. 3 Satz 1 LBO) Gebäude von der Baugenehmigung nach § 65 LBO freistellt, der objektiven Rechtslage entsprechend auf die (erstmalige) Durchführung eines förmlichen Baugenehmigungsverfahrens. Zwar haben die Nachbarn, weil sie sich im Baunachbarstreit nur auf eine Verletzung materiellen Nachbarrechts berufen können, keinen Anspruch auf die Durchführung eines förmlichen Baugenehmigungsverfahrens. Das ändert aber nichts daran, dass keine Veränderung der Umstände im Verständnis von § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO vorliegt, wenn der Bauherr der Behörde bzw. dem Gericht neue Pläne für ein geändertes Vorhaben vorlegt, die die Behörde der Rechtslage entsprechend nur in einem förmlichen Baugenehmigungsverfahren prüfen will. Es ist nicht Sache des Gerichts, in einem Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO dem Bauherrn der Sache nach eine Baugenehmigung zu erteilen. Folglich ist der Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind der Antragstellerin nach § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen, weil diese einen Antrag gestellt haben und damit das Risiko eingegangen sind, im Falle des Unterliegens auf der Grundlage von § 154 Abs. 3 VwGO an den Kosten des Verfahrens beteiligt zu werden. Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.