5 K 1658/16

Leitsatz: 1. Die Kammer teilt die Ansicht des OVG Magdeburg - Beschluss vom 23.12.2015 – 2 O 171/15 –, dass ein Anspruch auf Erlass eines Widerspruchsbescheides regelmäßig nicht besteht.(Rn.18) 2. Bei der Entscheidung, ob im Einzelfall von der Gebührenerhebung abgesehen werden kann, darf die Behörde darauf abstellen, ob der Gebührenschuldner als gemeinnützig anerkannt ist.(Rn.31) Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Der Gerichtsbescheid ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Der Streitwert wird auf 810,00 € festgesetzt. Die Entscheidung ergeht durch Gerichtsbescheid, weil die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist, der Sachverhalt geklärt ist und die Beteiligten gehört wurden (§ 84 Abs. 1 VwGO). Die auf den Erlass eines Widerspruchsbescheides gerichtete Klage ist unzulässig. Zutreffend hat die Beklagte insoweit auf den Beschluss des OVG Magdeburg vom 23.12.2015 – 2 O 171/15 – hingewiesen, in dem es heißt: „Eine auf Erlass eines Widerspruchsbescheides gerichtete Klage ist regelmäßig – so auch hier – unzulässig (vgl. BayVGH, Beschluss vom 01.07.2013 – 7 ZB 13.305 –, juris; HessVGH, Beschluss vom 15.10.2013 – 6 A 1492/13.Z –, juris). Der Senat schließt sich der in der Rechtsprechung überwiegend vertretenen Auffassung an, dass – mit Ausnahme einer hier nicht vorliegenden Drittwiderspruchskonstellation – grundsätzlich kein subjektives Recht auf den Erlass eines Widerspruchsbescheids besteht (vgl. VG Neustadt , Urteil vom 21.04.2010 – 1 K 1171/09.NW –, juris RdNr. 24 ff.). Dies erschließt sich bereits aus der gesetzlichen Systematik. Denn § 79 Abs. 2 VwGO eröffnet zwar in Ergänzung der Regelungen zur Anfechtungsklage die Möglichkeit, einen Widerspruchsbescheid isoliert anzufechten. Eine entsprechende gesetzliche Erweiterung der Regelungen zur Verpflichtungsklage dahin gehend, dass auf den Erlass eines Widerspruchsbescheids geklagt werden darf, kennt die Verwaltungsgerichtsordnung allerdings nicht. § 68 Abs. 2 VwGO verdeutlicht vielmehr, dass die Verpflichtungsklage sich auf die Vornahme eines abgelehnten Verwaltungsakts, nicht aber auf einen Widerspruchsbescheid, bezieht. Die Regelungen der §§ 68 ff. VwGO beschreiben somit vorprozessuale Obliegenheiten, enthalten aber keine isoliert einklagbaren Rechte und Pflichten innerhalb des Verwaltungsrechtsverhältnisses; die rechtlichen Interessen der Klägerseite sind insoweit durch die Möglichkeit der Erhebung einer Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO hinreichend geschützt (vgl. SächsOVG, Beschluss vom 13.05.2009 – 1 A 62/08 –, juris RdNr. 24 m.w.N.). § 68 VwGO beschränkt sich also aus kompetenzrechtlichen Gründen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) auf die Verpflichtung, regelmäßig vor Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ein Vorverfahren durchlaufen zu müssen; eine Anspruchsposition auf Erlass eines Widerspruchsbescheids lässt sich hieraus nicht ableiten (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 24.04.2009 – 4 PA 276/09 –, juris RdNr. 14). Dies bestätigt auch § 75 VwGO, der für den Fall der Untätigkeit der Widerspruchsbehörde nur bestimmt, dass nach Ablauf der dort genannten Frist der materielle Verpflichtungsanspruch unmittelbar, das heißt ohne Durchführung eines Vorverfahrens, mit der entsprechenden Klage verfolgt werden darf (NdsOVG, Beschluss vom 24.04.2009 – 4 PA 276/09 –, a.a.O.). Hingegen begründet § 75 VwGO keine den Katalog der VwGO erweiternde Klageart auf Erlass eines Widerspruchsbescheids. Die Untätigkeitsklage ist somit lediglich eine besondere Spielart der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage und kann im Falle eines Verpflichtungsbegehrens nur auf Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts gerichtet sein. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber in § 113 Abs. 5 VwGO den Gerichten vorgibt, in welcher Weise ein Verpflichtungsbegehren zum Gegenstand eines gerichtlichen Urteilsausspruchs zu machen ist, ohne dort die Verpflichtung zum Erlass eines Widerspruchsbescheids anzuführen. Schließlich führt selbst die Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften im Vorverfahren, wenn der Widerspruchsbescheid darauf beruht, gemäß § 79 Abs. 2 VwGO nur zur Aufhebung des Widerspruchsbescheids; ein Verpflichtungsausspruch gegenüber der Widerspruchsbehörde, einen (erneuten) Widerspruchsbescheid zu erlassen, erfolgt hingegen nicht (NdsOVG, Beschluss vom 24.04.2009 – 4 PA 276/09 –, a.a.O.). Die Zulässigkeit einer auf den Erlass eines Widerspruchsbescheids gerichteten Klage kann auch nicht aus einer vermeintlichen Regelungslücke der Verwaltungsgerichtsordnung hergeleitet werden. Das Rechtsschutzsystem der Verwaltungsgerichtsordnung ist insoweit lückenlos, weil der Gesetzgeber für den Fall der Nichtentscheidung über einen Widerspruch in § 75 VwGO mit der Möglichkeit der Erhebung einer Anfechtungsklage ohne vorausgegangenes Vorverfahren eine den klägerischen Interessen hinreichend Rechnung tragende Regelung getroffen hat. Zudem bestimmt § 75 Satz 3 VwGO, dass das Gericht im Falle eines zureichenden Grundes für eine noch nicht erfolgte Entscheidung über einen Widerspruch das Verfahren unter Fristsetzung aussetzt. Eine Verurteilung zum Erlass eines Widerspruchsbescheids sieht die Verwaltungsgerichtsordnung auch in dieser Konstellation nicht vor. Schließlich kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, er habe in der Verwaltungsgerichtsordnung ungewollt eine Regelungslücke gelassen, soweit es den hier streitigen Anspruch auf Erlass eines Widerspruchsbescheids betrifft. Hiergegen spricht, dass der Gesetzgeber mit §§ 79 Abs. 2 und 115 VwGO den Anwendungsbereich der Anfechtungsklage um die isolierte Anfechtung eines Widerspruchsbescheids erweitert hat. Da dem Gesetzgeber aber die Verpflichtungsklage als "Pendant" der Anfechtungsklage geläufig war (vgl. z.B. § 68 Abs. 2 VwGO), kann ihm nicht unterstellt werden, er habe eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Verpflichtungsklage um die Möglichkeit der isolierten Verpflichtung auf Erlass eines Widerspruchsbescheids schlicht vergessen. Zuletzt sprechen auch prozessökonomische Erwägungen gegen eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Verpflichtungsklage. Denn im Rahmen einer nach den Vorgaben der Verwaltungsgerichtsordnung zulässigen Untätigkeitsklage kann ein Kläger ohne weitere Verzögerung eine gerichtliche Entscheidung über sein Anfechtungsbegehren herbeiführen. Die dennoch auf Erlass eines Widerspruchsbescheids gerichtete Klage führte hingegen zu einer zeitlichen Verschleppung der rechtsverbindlichen Klärung, ohne dass aus Sicht des Bürgers hierdurch eine größere Richtigkeitsgewähr der Rechtskontrolle erreicht würde. Zwar hat sich die Rechtsprechung bei der Prüfung, ob ein Anspruch auf Erlass eines Widerspruchsbescheids besteht, im Wesentlichen mit gebundenen Entscheidungen befasst (vgl. auch Beschluss des Senats vom 20.05.2009 – 2 O 22/09 –, juris RdNr. 3). Die aufgezeigten systematischen Erwägungen zu den §§ 68, 75, 79 Abs. 2, 113 Abs. 5 und 114 VwGO gelten jedoch nicht nur für gebundene Entscheidungen, sondern auch im Falle eines der Behörde eingeräumten Ermessens. Denn die Frage der Ausgestaltung des gesetzlichen Klagekatalogs und die prozessuale Zulässigkeit einer Klage hängen insoweit nicht von der dem materiellen Recht zuzuordnenden Frage ab, ob die maßgebliche Norm eine gebundene oder eine Ermessensentscheidung erfordert (vgl. umfassend: VG Neustadt , Urteil vom 21.04.2010 – 1 K 1171/09.NW –, a.a.O.).“ Dass in dieser Hinsicht von Beck Online Kommentar zu § 75 VwGO Rdnr. 2 und Kopp, VwGO, § 75 Rdnrn. 1a und 5, eine andere (Minder-) Meinung vertreten wird, steht der von der Kammer vertreten überwiegenden Rechtsansicht nicht entgegen. Damit ist die Klage im Hauptantrag abzuweisen. Auch der Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Aufhebung des Gebührenfestsetzungsbescheides, weil dieser rechtmäßig ist. Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung ist § 10 der Satzung der Beklagten über Sondernutzungen an öffentlichen Verkehrsflächen vom 21.07.2015 (1) Für erlaubnispflichtige Sondernutzungen werden Gebühren nach Maßgabe des anliegenden Gebührenverzeichnisses erhoben. Das gilt auch für Sondernutzungen nach § 3 Abs. 2, für welche eine zusätzliche Sondernutzungserlaubnis nicht erforderlich ist. Der sich errechnende Gebührengesamtbetrag ist jeweils auf volle Euro aufzurunden. (2) Soweit im Gebührenverzeichnis nichts anderes bestimmt ist, gilt die jeweilige Gebühr für je einen angefangenen Quadratmeter, je einen angefangenen laufenden Meter der beanspruchten Verkehrsfläche. (3) Für Sondernutzungen, die kulturellen, religiösen, mildtätigen oder politischen Zwecken dienen oder im öffentlichen Interesse erfolgen, kann im Einzelfall von der Gebührenerhebung abgesehen werden. in Verbindung mit I Ziffer 2 des Gebührenverzeichnisses. Danach beträgt die Gebühr für Informationsstände/Informationsveranstaltungen in der Fußgängerzone Bahnhofstraße (Zone I) je m2 und Tag 15,00 €. Der sich daraus ergebende Betrag von (9 m2 x 15,00 € x 6 Tage =) 810,00 € steht vorliegend nicht in Streit. Entgegen der Einschätzung des Klägers hat dieser keinen Rechtsanspruch auf ein Absehen von der Gebührenerhebung. Die Voraussetzungen des § 10 Abs. 3 der Sondernutzungssatzung liegen nicht vor. Der Informationsstand unter dem Thema „Tierhaltung bedeutet Verantwortung“, um den interessierten Bürgern aufzuzeigen, wie sich ihr weiteres Leben nach der Anschaffung eines zukünftigen langjährigen tierischen Lebenspartners entwickeln werde, dient nicht im Verständnis von § 10 Abs. 3 der Satzung kulturellen, religiösen, mildtätigen oder politischen Zwecken. Im Übrigen spricht auch nichts gegen die generelle Handhabung der Beklagten, insoweit – wie dies etwa auch im (Landes-) Gesetz über die Erhebung von Verwaltungs- und Benutzungsgebühren im Saarland in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 geregelt ist - auf die Anerkennung der Gemeinnützigkeit nach den §§ 51 bis 68 der Abgabenordnung abzustellen. Anders als im Straßenrecht – etwa bei der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis - ist im Bereich des Gebührenrechts die steuerrechtliche Anerkennung der Gemeinnützigkeit durchaus ein berücksichtigungswertes Kriterium. Bei der Rechtsfrage, ob eine Sondernutzung im öffentlichen Interesse liegt, steht der die Erlaubnis erteilenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Nach der Einschätzung der Beklagten überwiegt das Individualinteresse des in A-Stadt ansässigen Tierschutzvereins das Allgemeininteresse an dem sechstägigen Informationsstand im Saarland. Dagegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern. Folglich ist die Klage insgesamt abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Bei dieser Kostengrundentscheidung bedarf es keiner Entscheidung über den Antrag, die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Die Berufung wird nicht gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO zugelassen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3 GKG. Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten über seinen Widerspruch gegen die Festsetzung einer Sondernutzungsgebühr in Höhe von 810,00 € zu entscheiden, hilfsweise die Aufhebung des Gebührenbescheides. Der Kläger ist eigenen Angaben zufolge eine bundesweit tätige Organisation, die regelmäßig Informationsveranstaltungen zu allen Themen rund um den Tierschutz durchführt. Anfang 2016 veranstaltete er in weiten Teilen Deutschlands Informationsstände unter dem Thema „Tierhaltung bedeutet Verantwortung“, um den interessierten Bürgern aufzuzeigen, wie sich ihr weiteres Leben nach der Anschaffung eines zukünftigen langjährigen tierischen Lebenspartners entwickeln werde. Zu häufig ende der unüberlegte Kauf eines Tieres im örtlichen Tierheim und verursache viel tierisches Leid und hohe Folgekosten für die Kommune. Auf den Antrag des Klägers vom 18.03.2016 erteilte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 01.04.2016 die Sondernutzungserlaubnis zum Aufbau und Betrieb eines 9 m2 großen Info- und Werbestandes in der Bahnhofstraße im Zeitraum vom 04.04. bis 09.04.2016. Mit der Erlaubnis erhielt der Kläger eine Gebührenanforderung, die auf der Grundlage des Gebührenverzeichnisses zu § 10 der Sondernutzungssatzung eine Gebühr in Höhe von (9 m2 x 15,00 € x 6 Tage =) 810,00 € festsetzte. Am 02.05.2016 erhob der Kläger gegen die Gebührenfestsetzung Widerspruch: Nach § 10 Abs. 3 der Sondernutzungssatzung vom 21.07.2015 könne für Sondernutzungen, die im öffentlichen Interesse erfolgten, von der Gebührenfestsetzung abgesehen werden. Ihm sei am 31.03.2016 von der Beklagten mitgeteilt worden, dass ein Antrag auf Gebührenbefreiung gestellt werden könne, wenn die Veranstaltung im öffentlichen Interesse stattfinde. Ein öffentliches Interesse liege dann vor, wenn das Allgemeininteresse an der Veranstaltung höher wiege als das Individualinteresse. Sollte der Veranstalter über einen Freistellungsbescheid des Finanzamtes verfügen, könne unabhängig vom öffentlichen Interesse von den Sondernutzungsgebühren abgesehen werden. Daraufhin habe der Kläger der Beklagten mitgeteilt, dass er keinen Körperschaftssteuerfreistellungsbescheid vorlegen könne, die Arbeit aber im Allgemeininteresse liege. Aus der fehlenden steuerrechtlichen Gemeinnützigkeit dürfe im Rahmen der Ermessensentscheidung nicht auf ein fehlendes Allgemeininteresse geschlossen werden. So habe das VG Freiburg im Urteil vom 26.07.2013 – 4 K 2412/12 – entschieden, dass die Ablehnung eines Antrags auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nicht auf die fehlende steuerrechtliche Anerkennung als gemeinnützig gestützt werden dürfe, weil das ein straßenrechtsfremdes und damit von § 16 StrG nicht gedecktes Auswahlkriterium sei. Deshalb dürfe die fehlende steuerrechtliche Gemeinnützigkeit auch bei der Entscheidung über die Höhe der Sondernutzungsgebühren nicht herangezogen werden. Die Beklagte bestätigte unter dem 09.05.2016 den Eingang des Widerspruchs und teilte mit, sie sehe keine Möglichkeit für eine Abhilfe. Die Gebührenbefreiung an die Vorlage eines Freistellungsnachweises zu knüpfen, sei sachgerecht, weil diesen nur solche Organisationen erhielten, die ausschließlich gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienten. In dem zitierten Urteil des VG Freiburg sei nicht einmal eine Sondernutzungserlaubnis erteilt worden. Ermittlungen der Beklagten ergaben, dass der Kläger bereits am 19.05.2009, 27.04. 2010, 25.06.2010, 26.08.2010, 12.09.2011, 23.01.2012, 17.01.2013, 17.02.2013, 05.05.2014 und 29.09.2014 gebührenpflichtige Sondernutzungserlaubnisse erhalten hatte. Mit der am 22.09.2016 beim Verwaltungsgericht erhobenen Klage begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten, über den Widerspruch zu entscheiden. Er habe nach § 75 VwGO ein Recht darauf, dass in angemessener Frist über den Widerspruch entschieden werde. Zwar bestehe bei gebundenen Behördenentscheidungen kein Anspruch auf Erlass eines Widerspruchsbescheides. Vorliegend handele es sich aber nicht um eine gebundene, sondern um eine Ermessensentscheidung, bei der Raum für eine isolierte Klage auf Erlass eines Widerspruchsbescheides bestehe.1Beck Online Kommentar zu § 75 VwGO Rdnr. 2; Kopp, VwGO, § 75 (Rdnrn. 1a und 5)Beck Online Kommentar zu § 75 VwGO Rdnr. 2; Kopp, VwGO, § 75 (Rdnrn. 1a und 5) Mit Schriftsatz vom 29.11.2016 hat der Kläger hilfsweise die Aufhebung des Gebührenbescheides beantragt. Die Beklagte habe ihm am 31.03.2016 per E-Mail mitgeteilt, dass aufgrund der neuen Sondernutzungssatzung nunmehr die Gebühren in Höhe von (15 €/m2 und Tag =) 810,00 € anfielen und um Mitteilung gebeten, ob der Antrag vom 18.03.2016 aufrechterhalten bleibe. Daraufhin habe er unter Beanstandung der Gebührenhöhe seinen Antrag aufrechterhalten. In der Folge habe die Beklagte auf die Möglichkeit einer Gebührenbefreiung hingewiesen, wenn ein Körperschaftsfreistellungsbescheid vorliege. Das habe er verneint, aber auf das bestehende Allgemeininteresse an seiner Arbeit hingewiesen. Ohne über den Antrag auf Gebührenbefreiung (förmlich) zu entscheiden, habe die Beklagte sodann am 01.04.2016 die Sondernutzungserlaubnis erteilt und die Gebühr in Höhe von 810 € angefordert. Das sei ermessensfehlerhaft. Vorliegend hätte von der Gebühr befreit werden müssen, weil die Arbeit des Vereins und die Informationsveranstaltung „Tierhaltung bedeutet Verantwortung“ im Allgemeininteresse lägen. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, über den Widerspruch vom 02.05.2016 gegen den Bescheid vom 01.04.2016 zu entscheiden, hilfsweise, den Gebührenbescheid vom 01.04.2016 aufzuheben und die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hält die auf den Erlass eines Widerspruchsbescheides gerichtete Klage für unzulässig. Insofern werde auf den Beschluss des OVG Magdeburg vom 23.12.2015 – 2 O 171/15 – verwiesen. Die Gebührenfestsetzung sei aber auch rechtmäßig. Sie sei unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften und der städtischen Sondernutzungssatzung erfolgt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen. Er war Gegenstand der Beratung.