6 L 204/16

Leitsatz: Zur Zumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens bei Vorliegen einer durch Art. 6 GG geschützten Vater-Kind-Beziehung. (Rn.7) Dem Antragsteller wird Prozesskostenhilfe -ohne Ratenzahlungen- bewilligt und zur unentgeltlichen Wahrnehmung seiner Rechte Rechtsanwältin B., A-Stadt, beigeordnet. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig untersagt, gegenüber dem Antragsteller derzeit aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu ergreifen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Streitwert beträgt 2.500,00 €. Der von dem Antragsteller gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, dem Antragsgegner aufzugeben, vorläufig von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen ihn Abstand zu nehmen, ist gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Zwar war der Antragsteller zum Zeitpunkt der Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis am 29.09.2014 im Besitz eines von der schwedischen Botschaft in Mazedonien ausgestellten, vom 15.09. bis zum 28.10.2014 gültigen Schengen-Visums. Sein Antrag hat allerdings nicht die in § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG gesetzlich vorgesehene Fortgeltungsfiktion auslösen können, da nach Satz 2 der Vorschrift die Fortgeltungsfiktion nicht für ein Visum nach § 6 Abs. 1 AufenthG und damit nicht für ein Schengen-Visum im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gilt. In diesem Fall kommt vorläufiger Rechtsschutz zur Sicherung eines möglichen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nur nach § 123 Abs. 1 VwGO in Betracht. Vgl. zuletzt die Kammerbeschlüsse vom 06.05.2016, 6 L 102/16, und vom 19.01.2015, 6 L 1984/14, m.w.N. Der auch im Übrigen zulässige Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der danach erforderliche Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass der Antragsteller seit dem Ablauf der Gültigkeitsdauer seines Visums gemäß §§ 50 Abs. 1 und 2, 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig ist und, nachdem ihm mit Bescheid des Antragsgegners vom 03.03.2016 die Abschiebung in den Kosovo angedroht worden und die ihm gesetzte Ausreisefrist von 14 Tagen nach Bekanntgabe des Bescheides zwischenzeitlich abgelaufen ist, jederzeit mit seiner Abschiebung rechnen muss. Ebenso wie ein Anordnungsgrund steht dem Antragsteller auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da er sich jedenfalls derzeit auf das Bestehen eines sicherungsbedürftigen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis berufen kann. Es spricht nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass dem Antragsteller ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage von §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zusteht. Danach ist dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Dass der Antragsteller die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Anspruchsnorm erfüllt, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Damit steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Antragsteller allenfalls entgegen, dass er ohne das für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderliche Visum eigereist ist. Der Antragsteller war im Zeitpunkt seiner Einreise in das Bundesgebiet lediglich im Besitz eines Schengen-Visums für kurzfristige Aufenthalte im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, während es für den von ihm nunmehr beabsichtigten Daueraufenthalts der Ausübung der Personensorge für einen minderjährigen ledigen Deutschen eines grundsätzlich vor der Einreise einzuholenden, dem angestrebten Aufenthaltszweck entsprechenden nationalen Visums nach § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG bedurft hätte. Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 11.01.2011, 1 C 23.09, NVwZ 2011, 871, m.w.N., und vom 16.11.2010, 1 C 17.09, NVwZ 2011, 495; ferner OVG des Saarlandes, u.a. Beschluss vom 23.09.2010, 2 B 257/10 Von dem Visumerfordernis war entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht deshalb abzusehen, weil er berechtigt gewesen wäre, die von ihm begehrte Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nach Maßgabe der auf § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG beruhenden Bestimmung des § 39 AufenthVO nach der Einreise ins Bundesgebiet einzuholen. Die in § 39 AufenthVO normierten Voraussetzungen, nach denen über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern kann, liegen ersichtlich nicht vor. Insbesondere kann sich der Antragsteller nicht auf die hier allein in Betracht zu ziehende Vorschrift des § 39 Nr. 5 AufenthVO berufen. Danach kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er aufgrund einer Eheschließung oder der Begründung einer Lebenspartnerschaft im Bundesgebiet oder der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Zwar befindet sich der Antragsteller seit dem 01.10.2015 im Besitz einer Duldung nach § 60a AufenthG, einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat der Antragsteller indes nicht aufgrund der Geburt eines Kindes während seines jetzigen Aufenthalts im Bundesgebiet erworben, da seine deutsche Tochter bereits am 26.02.2010 geboren wurde. Allerdings kann von dem Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nach Satz 2 der Vorschrift abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Da der Antragsteller unstreitig die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, AufenthG mit Ausnahme der Erfüllung der Visumspflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt, steht es mithin im pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegners, ob er auf der Nachholung des Visumverfahrens besteht oder von dem Vorliegen dieser allgemeinen Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG absieht. Dieses Ermessen hat der Antragsgegner indes nicht ordnungsgemäß ausgeübt, weil nach derzeitiger Erkenntnislage Überwiegendes dafür spricht, dass die Verweisung des Antragstellers auf die Nachholung des Visumverfahrens im Hinblick auf die sich aus Art. 6 GG ergebenden Schutzwirkungen unzumutbar erscheint. Die in Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach der der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, verpflichtet den Antragsgegner als Ausländerbehörde, bei ihrer Entscheidung die familiären Bindungen des den weiteren Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen zu berücksichtigen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.12.2008, 2 BvR 1830/08, zitiert nach juris, sowie vom 09.01.2009, 2 BvR 1064/08, NVwZ 2009, 387; ferner OVG des Saarlandes, Beschluss vom 20.05.2016, 2 B 46/16 m.w.N. Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Familie ist es zwar grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Die mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise verbundenen zeitlichen Verzögerungen sind ebenso wie eine damit einhergehende vorübergehende Trennung von hier lebenden Angehörigen von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen. Allerdings kann auch eine nur vorübergehende Trennung gegebenenfalls unzumutbar sein. In Betracht kommt dies, wenn die Folgen einer vorübergehenden Trennung ein hohes Gewicht haben, insbesondere weil ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt. Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 01.12.2008, 2 BvR 1830/08, a.a.O., und vom 23.01.2006, 2 BvR 1935/05, InfAuslR 2006, 925; ferner BayVGH, Beschluss vom 19.12.2013, 10 C 11.1314, zitiert nach juris Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, etwa weil das Kind deutscher Staatsangehöriger und ihm wegen der Beziehung zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 01.12.2008, 2 BvR 1830/08, a.a.O., und vom 23.01.2006, 2 BvR 1935/05, a.a.O. Für eine danach bestehende Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens durch den Antragsteller spricht vorliegend, dass der Antragsteller der Vater eines am 26.02.2010 geborenen, von ihm anerkannten Kindes ist und zwischen ihm und seiner mittlerweile 5-jährigen Tochter offenbar eine tatsächlich gelebte und damit schutzwürdige Vater-Kind-Beziehung besteht. Ausweislich der von dem Antragsgegner nicht in Abrede gestellten Angaben des Antragstellers besteht ein regelmäßiger Umgang zwischen ihm und seiner Tochter und darf diese nach dem Inhalt einer schriftlichen Bestätigung der Kindesmutter vom 01.09.2015 vgl. Bl. 34 der Ausländerakte des Antragstellers jedes Wochenende von Freitag bis Samstag und in den Schulferien den Antragsteller besuchen. Ob die danach durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Vater-Kind-Beziehung eine auch nur vorübergehende Ausreise des Antragstellers zur Nachholung des Visumverfahrens bereits aus grundsätzlichen Erwägungen als unzumutbar erscheinen lässt, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Denn fallbezogen steht nicht etwa eine bloß vorübergehende, zeitlich überschaubare Ausreise des Antragstellers in Rede. Wie die Deutsche Botschaft in Pristina nämlich auf eine entsprechende Anfrage des Antragsgegners mit E-Mail vom 04.02.2016 vgl. Bl. 72 der Ausländerakte des Antragstellers mitgeteilt hat, betrage die Bearbeitungszeit zur Erteilung eines nationalen Visums zum Familiennachzug bei einer Vorabzustimmung in der Regel zwischen einer und vier Wochen, sofern aus der Vorabzustimmung alle notwendigen Informationen hervorgingen, ohne Vorabzustimmung zwischen zwei und sechs Monaten abhängig von der Fallkonstellation; hinzu komme die Wartezeit auf einen Termin, wobei aufgrund des stark gestiegenen Interesses nach Terminen und vorhandenen Personalengpässen mehrmonatige Wartezeiten im nationalen Bereich bestünden. Angesichts des danach nicht abzusehenden Zeitraums für die Durchführung des Visumverfahrens würde die Nachholung eines solchen durch den Antragsteller diesem nicht nur die Ausübung seines Umgangsrechts mit seiner deutschen Tochter in unzumutbarer Weise erschweren, sondern auch die nicht zuletzt im Interesse des Kindes, das seinerseits ein Recht auf Umgang mit jedem Elternteil hat (vgl. § 1684 Abs. 1 BGB), liegende Verfestigung der durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Vater-Kind-Beziehung in erheblichem Maße behindern. Eine Trennung des Antragstellers von seiner deutschen Tochter auf nicht zuverlässig absehbare Zeit ist daher nicht nur für diesen nicht hinnehmbar, sondern erscheint auch aus Gründen des Kindeswohls als unvertretbar. Erweist sich danach das Beharren des Antragsgegners auf die Einhaltung des Visumverfahrens aller Voraussicht nach als unverhältnismäßig mit der Folge, dass dem Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hier der Vorrang gegenüber der grundsätzlich erforderlichen Durchführung des Visumverfahrens zu geben ist, ist dem Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Streitwert auf die Hälfte des Hauptsachewertes und damit auf 2.500,00 € festzusetzen ist.