7 L 29/11

Leitsatz: a) Richtiger Rechtsbehelf gegen eine vorläufige Dienstenthebung ist ausschließlich der nicht fristgebundene Aussetzungsantrag nach § 63 I SDG; eine auf Widerspruch oder Anfechtungsklage gerichtete Rechtsbehelfsbelehrung ist fehlerhaft.(Rn.2) b) Ein Lehrer, der wegen Besitzes von 781 kinderpornographischen Bilddateien rechtskräftig strafrechtlich verurteilt worden ist und der laut vorgelegter Strafakte im Besitz von mindestens 10 solcher Bilddateien war, ist voraussichtlich aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.(Rn.14) c) Die Bewertung einer Bilddatei als kinderpornographisch ist eine Rechtsfrage und gehört nicht zu den tatsächlichen Feststellungen des Strafurteils i.S.d. §§ 23, 57 SDG.(Rn.10) d) Hat ein Beamter nach dem Inhalt eines rechtskräftigen Strafurteils ein Dienstvergehen begangen, ist ohne vorherige Durchführung von Verwaltungsermittlungen ein behördliches Disziplinarverfahren einzuleiten und der Beamte in diesem Rahmen anzuhören.(Rn.16) I. Der Antrag wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Die am 11.01.2011 bei Gericht eingegangene "Klage", die als gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 SDG zulässiger Antrag auf Aussetzung der mit Bescheid des Antragsgegners vom 20.12.2010 angeordneten vorläufigen Dienstenthebung des Antragstellers und der Einbehaltung von 50 % seiner Dienstbezüge auszulegen ist (1.), ist unbegründet (2). 1. Als Rechtsbehelf gegen die genannten Maßnahmen ist allein ein Aussetzungsantrag nach § 63 Abs. 1 SDG statthaft. Zwar handelt es sich bei der vorläufigen Dienstenthebung nach § 38 Abs. 1 SDG und der Einbehaltung von Dienstbezügen nach § 38 Abs. 2 SDG um Verwaltungsakte; auch kann die zuständige Behörde diese Verwaltungsakte gemäß § 38 Abs. 4 SDG jederzeit ganz oder teilweise "aufheben". Für den gerichtlichen Rechtsschutz enthält § 63 SDG jedoch ein spezielles Verfahren, das Widerspruch und Anfechtungsklage gegen diese Maßnahmen ausschließt. Der Rechtsbehelf nach § 63 Abs. 1 SDG wiederum ist an keine Frist gebunden; die erteilte Rechtsbehelfsbelehrung ist daher fehlerhaft. 2. Der als Aussetzungsantrag zu verstehende Rechtsbehelf ist jedoch unbegründet, denn es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahmen i.S.d. § 63 Abs. 2 SDG. Was die Tatbestandsseite des insoweit für die vorläufige Dienstenthebung maßgeblichen § 38 Abs. 1 Satz 1 SDG - auf § 38 Abs. 1 Satz 2 SDG braucht nicht eingegangen zu werden, da der Antragsgegner diese Vorschrift nicht herangezogen hat - und des für die Einbehaltung der Dienstbezüge maßgeblichen § 38 Abs. 2 SDG anbelangt, wonach es darauf ankommt, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis oder auf Aberkennung des Ruhegehalts erkannt werden wird, muss - wie nach der Systematik des früheren Rechts - gegen den Beamten der Verdacht eines Dienstvergehens bestehen, das als disziplinare Ahndung die Verhängung der sogenannten Höchstmaßnahme erfordert. Dies bedeutet, dass bereits ein Sachverhalt festgestellt sein muss, aus dem sich ein Verdacht ergibt, der die individuelle, auf den konkreten Fall bezogene Prognose zulässt, dass der Beamte ein Dienstvergehen begangen hat, das mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Höchstmaßnahme erwarten lässt 1 vgl. zur früheren Rechtslage nur BVerwG, Beschluss vom 06.11.1991 - 1 DB 15/91 -, BVerwGE 93, 179; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 29.02.1996 - 2 BvR 136/96 -, NJW 1996, 2149 = DVBl. 1996, 1123 = DRiZ 1996, 372vgl. zur früheren Rechtslage nur BVerwG, Beschluss vom 06.11.1991 - 1 DB 15/91 -, BVerwGE 93, 179; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 29.02.1996 - 2 BvR 136/96 -, NJW 1996, 2149 = DVBl. 1996, 1123 = DRiZ 1996, 372 . Diese dem Tatbestand des § 38 Abs. 1, Abs. 2 SDG zugeordnete Prognose gehört - entsprechend der Systematik verwaltungsrechtlicher Normen - nicht in den Ermessensbereich der zuständigen Behörde und ist damit - entsprechend der gerichtlichen Prüfungsbefugnis im Rahmen der Disziplinarklage - gerichtlicherseits voll nachprüfbar. Erst wenn die Prognose im Sinne einer voraussichtlichen Entfernung aus dem Dienst oder einer Aberkennung des Ruhegehalts beantwortet ist, setzt das Ermessen der Behörde ein, wobei dann keine überhöhten Anforderungen an die Ermessensbetätigung mehr zu stellen 2 vgl. BVerfG, Entscheidung vom 09.09.1994 - 2 BvR 1089/94 -, NVwZ 1996, 1199 = ZBR 1994, 380vgl. BVerfG, Entscheidung vom 09.09.1994 - 2 BvR 1089/94 -, NVwZ 1996, 1199 = ZBR 1994, 380 sind, sondern nur noch erforderlich ist, dass sich der Dienstherr der Handlungsalternative, auf die vorläufige Dienstenthebung auch verzichten zu können, bewusst ist und dies in der Entscheidung auch zum Ausdruck kommt 3 vgl. Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, Kommentar, Stand Mai 2009, § 38 BDG, Rdnr. 15vgl. Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, Kommentar, Stand Mai 2009, § 38 BDG, Rdnr. 15 . Zunächst besteht vorliegend der hinreichende Verdacht, dass der Antragsteller ein - außerdienstliches - Dienstvergehen begangen hat, das mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Verhängung der Höchstmaßnahme erfordern wird. Der Verdacht eines Dienstvergehens ergibt sich aus folgenden tatsächlichen Feststellungen des gegen den Antragsteller ergangenen - rechtskräftigen - Urteils des Amtsgerichts A-Stadt vom 10.02.2010 - 119 Ds 24 Js 899/07 (89/09) -, mit dem er wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt wurde, deren Vollstreckung mit einer Bewährungszeit von zwei Jahren unter der Auflage, eine Geldbuße von 3000 € an Amnesty International zu zahlen, ausgesetzt wurde: " Gründe (Abgekürzt gemäß § 267 Abs. 4 StPO) .... Dem Angeklagten wird in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vorgeworfen, am 24.10.2007 in seiner Wohnung... auf seinem Personalcomputer 781 Bilddateien mit Darstellungen aufbewahrt zu haben, auf denen u.a. Mädchen zu sehen sind, die offensichtlich jünger als 14 Jahre als sind und mit denen Erwachsene Vaginalverkehr ausüben, die Erwachsene oral stimulieren oder die von Erwachsenen an ihren Geschlechtsteilen berührt werden. ...." An diese Feststellungen ist das Disziplinargericht - gerade auch im Rahmen des vorliegenden, gegen eine vorläufige Maßnahme nach § 38 SDG gerichteten Verfahrens - gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 SDG gebunden 4 vgl. zum früheren Recht BVerwG, Entscheidung v. 20.12.1991 - 1 DB 18/91 -, BVerwGE 93, 314 = DÖV 92, 360 = ZBR 92, 314 = NVwZ-RR 92, 569vgl. zum früheren Recht BVerwG, Entscheidung v. 20.12.1991 - 1 DB 18/91 -, BVerwGE 93, 314 = DÖV 92, 360 = ZBR 92, 314 = NVwZ-RR 92, 569 . Nach dieser Vorschrift sind die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils u.a. im Strafverfahren im Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für das Disziplinargericht bindend. An dieser Bindungswirkung nehmen zumindest alle tatsächlichen Feststellungen zum äußeren und inneren Tatbestand des in Rede stehenden Straftatbestandes teil, und zwar einschließlich derjenigen zur Schuldfähigkeit, zur Schuldform, zum Ursachenzusammenhang sowie zu Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründen . 5 vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.11.1991 - 1 DB 15/91 -, NVwZ-RR 92, 640; BVerwG, Urteil vom 29.11.1989 - 1 D 71/88 -, NJW 90, 2834; BVerwG, Beschluss vom 20.12.1991 - 1 DB 18/91 -, BVerwGE 93, 314 = DÖV 92, 360 = ZBR 92, 314 = NVwZ-RR 92, 569; Claussen/Janzen, Bundesdisziplinarordnung, Kommentar, 8. Auflage, 1996, § 18, Rdnrn. 9a ff.; Gansen, a.a.O., § 23, Rdnrn. 7 ff.vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.11.1991 - 1 DB 15/91 -, NVwZ-RR 92, 640; BVerwG, Urteil vom 29.11.1989 - 1 D 71/88 -, NJW 90, 2834; BVerwG, Beschluss vom 20.12.1991 - 1 DB 18/91 -, BVerwGE 93, 314 = DÖV 92, 360 = ZBR 92, 314 = NVwZ-RR 92, 569; Claussen/Janzen, Bundesdisziplinarordnung, Kommentar, 8. Auflage, 1996, § 18, Rdnrn. 9a ff.; Gansen, a.a.O., § 23, Rdnrn. 7 ff. Dies gilt grundsätzlich auch hinsichtlich gemäß § 267 Abs. 4 StPO abgekürzt abgefasster Urteile. 6vgl. nur Claussen/Janzen, a.a.O., § 18, Rdnr. 3 a; BVerwG, Urteil vom 29.11.1989 - 1 D 71/88 -, a.a.O. ; Beschluss vom 20.12.1991 - 1 DB 18/91 -, a.a.O.; Urteil vom 14.10.1997 - 1 D 60/96 -vgl. nur Claussen/Janzen, a.a.O., § 18, Rdnr. 3 a; BVerwG, Urteil vom 29.11.1989 - 1 D 71/88 -, a.a.O. ; Beschluss vom 20.12.1991 - 1 DB 18/91 -, a.a.O.; Urteil vom 14.10.1997 - 1 D 60/96 - Vorliegend bedeutet dies, dass die Kammer grundsätzlich davon auszugehen hat, dass der Antragsteller am 24.10.2007 in seiner Wohnung ... auf seinem Personalcomputer 781 Bilddateien, die das Amtsgericht als kinderpornographisch eingestuft hat, wissentlich und willentlich, also vorsätzlich, aufbewahrt hatte, denn sonst hätte er diesbezüglich nicht wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB verurteilt werden dürfen. Was allerdings die rechtliche Einordnung der Dateien als kinderpornographisch anbelangt, besteht weder die Bindungswirkung nach § 23 SDG noch diejenige nach § 57 SDG, da die rechtliche - auch die strafrechtliche - Bewertung nicht mehr zu den tatsächlichen Feststellungen des Strafurteils gehört. Dies bedeutet, dass die Disziplinarorgane insoweit gehalten sind, eine eigene Bewertung vorzunehmen; gleiches gilt für die Frage, was von den in tatsächlicher Hinsicht bindenden tatsächlichen Feststellungen zum Gegenstand eines disziplinaren Vorwurfs gemacht werden kann. Zwar wird die Disziplinarkammer darüber hinaus im Rahmen der noch zu erhebenden Disziplinarklage vor der Frage stehen, ob sie sich gemäß § 57 Abs. 1 S. 2 SDG von der Bindungswirkung der tatsächlichen Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils lösen muss. Dies gilt sowohl im Hinblick auf den Deal, der Grundlage dieses Urteil war, 7 vgl. zur Problematik die Urteile des BVerwG vom 14.03.2007 - 2 WD 3/06 -, BVerwGE 128, 189 = NJW 2007, 217 = DÖV 2007, 888 und vom 07.11.2007 - 2 WD 1/07 -, BVerwGE 130; sowie den Beschluss vom 24.07.2007 - 2 B 65/07 -vgl. zur Problematik die Urteile des BVerwG vom 14.03.2007 - 2 WD 3/06 -, BVerwGE 128, 189 = NJW 2007, 217 = DÖV 2007, 888 und vom 07.11.2007 - 2 WD 1/07 -, BVerwGE 130; sowie den Beschluss vom 24.07.2007 - 2 B 65/07 - als auch im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen, die einerseits außerordentlich dürftig sind und keinerlei wirkliche Konkretisierung der festgestellten Bilder - nicht einmal in Form eines konkretisierenden Verweises auf die Strafakte - enthalten und andererseits nicht dem Inhalt der der Kammer vorgelegten Strafakte entsprechen. In dieser sind zwar 10 Bilder enthalten, die eindeutig als kinderpornographisch einzustufen sind; daneben finden sich in der Akte 120 sogenannte Posing-Bilder, deren außerdienstlicher Besitz jedenfalls im Tatzeitpunkt nicht strafbar war und auch nicht als Dienstvergehen gewertet wurde. Diese Umstände ändern allerdings nichts daran, dass der Antragsteller nach der dem Gericht derzeit bekannten Strafakte im Tatzeitpunkt wissentlich und willentlich im Besitz von jedenfalls 10 als kinderpornographisch einzustufenden Bildern war, die den tatsächlichen Missbrauch von Mädchen wiedergeben, die eindeutig jünger als 14 Jahre sind. Auch auf dieser Grundlage hätte sich der Antragsteller eines vorsätzlich begangenen - außerdienstlichen - Dienstvergehens gemäß § 92 Abs. 1 S. 2 SBG a.F. schuldig gemacht. Insoweit hätte er vorsätzlich gegen § 68 S. 3 SBG a.F. verstoßen, wonach auch das Verhalten des Beamten außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden muss, die sein Beruf erfordert (sogenannte Wohlverhaltenspflicht); dass bereits der bloße Besitz von Kinderpornographie in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für das Amt jedes Beamten oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise i.S.d. § 92 Abs. 1 S. 2 SBG a.F. zu beeinträchtigen, ist selbstverständlich und bedarf keiner weiteren Ausführungen 8 vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 18.01.2008 - 2 BvR 313/07 -, NVwZ 2008, 669 = ZBR 2008, 316vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 18.01.2008 - 2 BvR 313/07 -, NVwZ 2008, 669 = ZBR 2008, 316 , sodass ein außerdienstliches Dienstvergehen nicht in Frage gestellt werden kann. Bei diesem Dienstvergehen würde es sich auch um ein (sehr) schweres handeln, durch das der Antragsteller das Vertrauen sowohl seines Dienstherrn als auch der Allgemeinheit endgültig verloren hätte, und damit die Prognose gerechtfertigt ist, dass er gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 SDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen sein wird. Nach der Rechtsprechung der Kammer 9 vgl.zu deren näheren Begründung das allerdings nicht rechtskräftig gewordene Urteil vom 27.02.2009 - 4 K 2118/07-, veröffentlicht sowohl bei Juris als auch auf der kostenfreien Webseite "Saarland - Gerichtsentscheidungen" - http://www.rechtsprechung.saarland.de/cgi-bin/laender_rechtsprechung/sl_frameset.pyvgl.zu deren näheren Begründung das allerdings nicht rechtskräftig gewordene Urteil vom 27.02.2009 - 4 K 2118/07-, veröffentlicht sowohl bei Juris als auch auf der kostenfreien Webseite "Saarland - Gerichtsentscheidungen" - http://www.rechtsprechung.saarland.de/cgi-bin/laender_rechtsprechung/sl_frameset.py führt der Besitz kinderpornographischen Materials, dessen Herstellung der reale Missbrauch von Kindern zu Grunde liegt, grundsätzlich zur Entfernung des dieses Material besitzenden Beamten aus dem Beamtenverhältnis, weil es sich der der Menschenwürde und der Erhaltung der physischen und psychischen Unversehrtheit insbesondere von Kindern verpflichtete Staat glaubwürdigerweise schlicht nicht leisten kann, sich Amtswaltern zu bedienen, die - wenn auch "nur" in ihrer Freizeit - diese verfassungsmäßigen Grundwerte indirekt mit Füßen treten. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt dies als "Orientierungsrahmen" jedenfalls bei Lehrern 10Urteil vom 19.08.2010 - 2 C 5/10 -Urteil vom 19.08.2010 - 2 C 5/10 - . Ist von daher die Prognose gerechtfertigt, dass der Antragsteller aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen sein wird, so ergeben sich ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit seiner vorläufigen Dienstenthebung auch nicht daraus, dass das bisherige behördliche Disziplinarverfahren nicht rechtsfehlerfrei abgelaufen ist. Zwar war es verfahrensfehlerhaft, den Antragsteller vor der am 26.04.2010 erfolgenden Einleitung des behördlichen Disziplinarverfahrens am 22.04.2010 laut hierüber gefertigter Niederschrift ohne Belehrung über seine verfahrensmäßigen Rechte im Rahmen formloser Verwaltungsermittlungen anzuhören. Denn hierin lag ein Verstoß gegen § 17 Abs. 1 S. 1 SDG, wonach zwingend mit der Folge, dass (weitere) Verwaltungsermittlungen unzulässig werden, ein Disziplinarverfahren einzuleiten ist, sobald zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen. 11vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss vom 18.11.2008 - 2 B 63/08 -; des weiteren Beschluss vom 06.08.2009 - 2 B 45/09 -vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss vom 18.11.2008 - 2 B 63/08 -; des weiteren Beschluss vom 06.08.2009 - 2 B 45/09 - Solche zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte ergaben sich für den Antragsgegner indes schon am 13.04.2010 allein aus dem ihm bereits zu diesem Zeitpunkt vorliegenden gegen den Antragsteller ergangenen amtsgerichtlichen Urteil vom 10.02.2010, so dass er auf dieser Grundlage das behördliche Disziplinarverfahren hätte einleiten und den Antragsteller im Rahmen dieses Verfahrens unter Beachtung der §§ 20 ff. SDG hätte anhören müssen. Die dies nicht beachtende Anhörung führt indes nur zur Nichtverwertbarkeit der hieraus gewonnenen Erkenntnisse und der hierüber gefertigten Niederschrift, nicht aber zur Rechtswidrigkeit der vorläufigen Dienstenthebung. Der hierfür erforderliche Verdacht und die hieraus resultierende Prognose rechtfertigen sich allein aus dem amtsgerichtlichen Urteil und der dazu gehörenden Strafakte. Einer Verwertung der Erkenntnisse der rechtswidrigen Anhörung des Antragstellers sowie der darüber gefertigten Niederschrift bedarf es hierzu nicht. Im Übrigen lässt die aus dem Bescheid erkennbare Ermessensbetätigung - auch hinsichtlich der Einbehaltung der Dienstbezüge - keine Ermessensfehler erkennen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 77 Abs. 4 SDG, 154 Abs. 1 VwGO.