25 L 1838/99

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 24.000,- DM festgesetzt. Gründe: Der sinngemäße Antrag vom 02.06.1999, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und einer etwaigen Anfechtungsklage des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 03.05.1999 wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen, ist nicht begründet. Hat eine Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) im öffentlichen Interesse die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes angeordnet, so kann das Verwaltungsgericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag des Betroffenen die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherstellen. Bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung hat der Antragsgegner dem Formerfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO Genüge getan. Die Ordnungsverfügung vom 02.06.1999 verweist zur Begründung der angeordneten sofortigen Vollziehung einerseits darauf, daß die ungenehmigte Nutzung eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt, weil die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens nicht feststeht, und andererseits auf die negative Vorbildwirkung, die von einer ungenehmigten Nutzung für andere Bauwillige ausgeht. Dies ist nicht zu beanstanden. Ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde formell rechtmäßig erfolgt, so hat ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs nur dann Erfolg, wenn der eingelegte Rechtsbehelf wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes offensichtlich Aussicht auf Erfolg hat und demnach ein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung nicht bestehen kann, oder wenn das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Bei der im Rahmen der gerichtlichen Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung das private Interesse des Antragstellers, vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache die ungenehmigte Nutzung des Grundstücks Gemarkung xxxxxxxxxx, Flur xx, Flurstücke xx und xx zum Abstellen von Kfz-Anhängern weiter fortzusetzen. Zwar ist die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 03.05.1999 unter Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz NW ohne vorherige Anhörung des Antragstellers erfolgt. Tatsächlich erfolgte nur die Anhörung der Eigentümerin des Grundstücks, Frau xxxxxxxxxx xxxxx; diese hat allerdings wohl den Antragsteller von der Absicht des Antragsgegners unterrichtet. Dieser Rechtsfehler ist für die Beurteilung des öffentlichen Interesses an der Vollziehung der Ordnungsverfügung im vorliegenden Verfahren jedoch unerheblich, weil der Verfahrensfehler einer fehlenden Anhörung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NW bis zum Abschluß des gerichtlichen Verfahrens noch geheilt werden kann. Der Antragsteller hat auch in der Begründung seines Widerspruchs vom 20.05.1999 die Gelegenheit wahrgenommen, sich zu den für die Entscheidung aus seiner Sicht erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Nutzungsuntersagungsverfügung des Antragsgegners ist nach dem Sachverhalt, wie er sich aus der Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgängen darstellt, nicht offensichtlich rechtswidrig. Vielmehr spricht nach einer Überprüfung im vorliegend gebotenen Rahmen vieles für ihre offensichtliche Rechtmäßigkeit. Gemäß § 61 Abs. 1 Bauordnung Nordrhein- Westfalen 1995 (BauO NW) haben die Bauaufsichtsbehörden unter anderem bei der Errichtung und Nutzung baulicher Anlagen darüber zu wachen, daß die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, und in Wahrung dieser Aufgabe nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Dies beinhaltet in Verbindung mit §§ 14 ff des Ordnungsbehördengesetzes (OBG NW) auch die Befugnis, eine ohne die erforderliche Baugenehmigung aufgenommene Nutzung zu untersagen. Der Antragsgegner geht zu Recht von der formellen Illegalität des Vorhabens aus, weil die vom Antragsteller vorgenommene Einrichtung einer Abstellfläche für Kfz-Anhänger zwecks Verkaufes bzw. Vermietung nach § 63 Abs. 1 BauO NW genehmigungsbedürftig ist. Der Charakter einer solchen Abstellfläche als bauliche Anlage, deren Errichtung genehmigungspflichtig ist, folgt unmittelbar aus der Legaldefinition des § 2 Abs. 1, Satz 3, Nr. 2 und Nr. 5 BauO NW. Die vom Antragsteller eingerichtete Abstellfläche wird außerdem weder von der Privilegierung des § 65 Abs. 1 Nr. 26 BauO NW erfaßt, wonach die Errichtung von Ausstellungsplätzen bis 300,00 m² Fläche außer in Wohngebieten und im Außenbereich genehmigungsfrei ist, noch von der Privilegierung des § 65 Abs. 1 Nr. 24 BauO NW erfaßt, wonach nicht überdachte Stellplätze für Personenkraftwagen und Motorräder bis zu insgesamt 100 m² genehmigungsfrei sind. Das betroffene Grundstück befindet sich sowohl nach dem vom Antragsteller übersandten Lageplan als auch nach dem unstreitigen Vorbringen der Beteiligten im Außenbereich nach § 35 BauGB. Soweit der Antragsteller schließlich ausweislich der Widerspruchsbegründung meint, wegen der nur kurzfristigen Nutzung der in Rede stehenden Fläche für seine Fahrzeuge sei eine baurechtlich relevante Nutzungsänderung nicht gegeben, ist dieses Vorbringen schon angesichts der tatsächlichen Dauer der Nutzung obsolet; nach seinem eigenen Vorbringen wird die Fläche seit Mitte 1998 genutzt, so daß baurechtliche Belange berührt sind. Da dem Antragsteller die nach § 63 Abs. 1 BauO NW notwendige Baugenehmigung nicht erteilt wurde, ist die Nutzung der baulichen Anlage formell illegal gemäß § 75 Abs. 5 BauO NW. Allein schon die formelle Illegalität der Nutzung, auf die die Ordnungsverfügung allein gestützt ist, rechtfertigt ihr Verbot. Selbst offensichtlich genehmigungsfähige Vorhaben sind nicht wegen ihrer erkennbaren materiellen Legalität von dem formellen Genehmigungserfordernis dispensiert. Selbst sie unterliegen dem formellen Baurecht und auch ihnen gegenüber muß sich deshalb das formelle Baurecht behaupten können, wenn es nicht zur Farce werden soll. Das Ergebnis wäre sonst, daß sich Bauherren von objektiv materiell legalen Vorhaben folgelos über das Baugenehmigungsverfahren hinwegsetzen könnten. Das steht zu der Zweckbestimmung des Baugenehmigungsverfahrens in eklatantem Widerspruch. Nicht bereits die offensichtliche materielle Legalität eines Vorhabens - die die Behörde im übrigen durchaus anders bewerten mag als das Gericht - hindert deshalb die Bauordnungsbehörde daran, formell illegale Nutzungen allein wegen dieser formellen Illegalität zu untersagen, sondern nur die Situation, in der die Behörde der in der formellen Illegalität liegenden Gefahr ohne weiteres auch durch die Legalisierung der Nutzung begegnen könnte. Ein solcher Fall, in dem eine Nutzungsuntersagung dann rechtswidrig, weil unverhältnismäßig, wäre, dürfte in der Regel nur dann gegeben sein, wenn 1. der erforderliche Bauantrag gestellt ist, 2. dieser auch nach der Rechtsauffassung der Behörde genehmigungsfähig ist und 3. der Erteilung der Baugenehmigung sonst nichts im Wege steht, vgl. OVG NW, Beschluß vom 18. März 1991 - 7 B 293/91 - . Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich nicht erfüllt. Zum einen fehlt es schon an dem erforderlichen Bauantrag zur Nutzungsänderung von einer landwirtschaftlichen Fläche in einen Abstellplatz/Stellplatz; zwar behauptet der Antragsteller in der Antragsschrift, ein Nutzungsänderungsantrag sei gestellt worden; ein solcher Antrag ist allerdings nicht zum Verwaltungsvorgang gelangt; im übrigen ist das Vorbringen insoweit nicht glaubhaft gemacht worden. Desweiteren hält der Antragsgegner das Vorhaben eben nicht für genehmigungsfähig. Wie der Antragsgegner in der angegriffenen Ordnungsverfügung ausgeführt hat, steht nach seiner Auffassung fest, daß das Vorhaben nicht genehmigungsfähig ist. Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, daß der Antragsgegner die Nutzungsuntersagung und die damit verbundene Verpflichtung zur Entfernung der zum Verkauf bzw. zur Vermietung angebotenen Fahrzeuge allein auf die fehlende baurechtliche Genehmigung der Abstellfläche gestützt hat. Ergänzend sei angemerkt, daß auch nach Auffassung des Gerichts eine Genehmigungsfähigkeit der geänderten Nutzung nicht gegeben ist. Das Vorhaben des Antragstellers partizipiert nicht an der Privilegierung nach § 35 Abs. 1 BauGB im Rahmen des landwirtschaftlichen Betriebes auf dem fraglichen Grundstück. Die Stellfläche „dient" nicht der Landwirtschaft, sondern dem gewerblichen Betrieb des Antragstellers. Eine Genehmigung nach § 35 Abs. 2 BauGB dürfte ebenfalls nicht in Betracht kommen, da öffentliche Belange beeinträchtigt sind. Wegen der weiteren Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen in der angegriffenen Ordnungsverfügung vom 03.05.1999 und der allen Beteiligten bekannten Antragserwiderung des Antragsgegners vom 25.06.1999 verwiesen. Daß der Antragsgegner von dem ihm zustehenden pflichtgemäßen Ermessen fehlerhaften Gebrauch gemacht hat, ist nach summarischer Überprüfung ebenfalls nicht erkennbar. Wegen der oben aufgezeigten Grundsätze ist bei einem Verstoß gegen das formelle Baurecht ein Einschreiten an sich geboten, so daß die Ermessensentscheidung nur dann die Abwägung eines Für und Wider erfordert, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Ausnahme von diesem Grundsatz vorliegen. An solchen Anhaltspunkten fehlt es hier. Insbesondere ist der Einwand des Antragstellers unbeachtlich, er sei wirtschaftlich auf die Nutzung der fraglichen Fläche angewiesen. Führt die Einstellung der Nutzung durch Ordnungsverfügung der Bauaufsichtsbehörde dazu, daß ein Betrieb, dessen Betriebsfläche nicht bauaufsichtlich genehmigt ist, in seiner Existenz gefährdet wird, entspricht dies der formellen Ordnungsfunktion des Baurechts und stellt keine Härte dar, die der Gesetzgeber nicht beabsichtigt hätte und gegen die sich der Betroffene deshalb erfolgreich wehren könnte, vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NW), Beschluß vom 11. Januar 1994 - 7 B 2898/93 -. Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig. Insbesondere kommt ein milderes Mittel nicht in Betracht. Der Antragsgegner konnte den Antragsteller nicht auffordern, den nötigen Antrag zur Genehmigung seines Vorhabens zu stellen; denn ein solches Vorgehen des Antragsgegners wäre unzulässig. Weder die Vorschrift des § 61 Abs. 1 BauO NW noch eine sonstige Norm der nordrhein-westfälischen Bauordnung bieten eine Ermächtigung, den Bauherrn bei formell baurechtswidrig begonnenen bzw. durchgeführten Bauvorhaben aufzugeben, für das Bauvorhaben einen Bauantrag zu stellen, um auf diese Weise ein förmliches Bauantragsverfahren zu erzwingen oder Erklärungen abzugeben, die einem Bauantrag gleichkämen, vgl. OVG NW, Urteil vom 13. März 1995 - 10 A 5578/94 - . In der vorliegenden Situation war daher die Nutzungsuntersagung verbunden mit der Verpflichtung zur Entfernung der Fahrzeuge eine angemessene Maßnahme zur Beseitigung des formell bauordnungswidrigen Zustandes. Sie ist schließlich nicht ermessensfehlerhaft unter dem Aspekt des Gleichbehandlungsgebotes mit Blick auf die vom Antragsteller erwähnte Nutzung einer in der Nähe gelegenen Reithalle; wie der Antragsgegner im Schriftsatz vom 2. August 1999 erläutert hat, handelt es sich insoweit nicht um einen vergleichbaren Sachverhalt. Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in der Ordnungsverfügung vom 03.05.1999 enthaltene Zwangsgeldandrohung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Androhung des Zwangsgeldes ist nicht offensichtlich rechtswidrig, sie beruht auf § 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NW. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von 2.000,- DM erscheint angemessen. Die in der Androhung nach § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NW zur Erfüllung der ordnungsrechtlichen Verpflichtung zu bestimmende Frist hat der Antragsgegner mit der dem Tenor der von ihm ausgesprochenen Ordnungsverfügung verbunden. Die gesetzte Frist von zwei Wochen ist noch ausreichend bemessen und nicht zu beanstanden. Auch im übrigen sind keine atypischen Gesichtspunkte ersichtlich, die es rechtfertigen könnten, dem Rechtsbehelf in Abweichung von der gesetzlich vorgeschriebenen Regelung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 8 AG-VwGO NW) ausnahmsweise aufschiebende Wirkung zu verleihen. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung einer etwaigen Anfechtungsklage wieder herzustellen (soweit die Ordnungsverfügung betroffen ist) bzw. anzuordnen (soweit die Zwangsgeldandrohung betroffen ist), ist unzulässig mangels derzeitigen Rechtsschutzinteresses. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Gerichtskostengesetz. In Verfahren betreffend die Nutzungsuntersagung formell illegaler baulicher Anlagen ist auch im vorläufigen Rechtsschutz von dem vollen Jahresnutzwert als Streitwert auszugehen. Da die Kammer mangels anderweitiger Anhaltspunkte den Nutzwert der vom Antragsteller in Anspruch genommenen Abstellfläche auf 2.000,- DM monatlich schätzt, ergibt sich ein Streitwert von 24.000,- DM.