17 K 3806/99

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 8. Februar 1999 und des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides vom 29. April 1999 verpflichtet, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beigeladenen für zulässig zu erklären. Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des jeweils beizutreibenden Betrages durch Sicherheitsleistung abzuwenden, es sei denn, die Klägerin leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe. Tatbestand: Die am 00. Februar 0000 geborene, verheiratete, Beigeladene ist seit dem 1. April 1992 bei der Klägerin als kaufmännische Angestellte tätig, und zwar mit einer Teilzeit von 25 Stunden je Woche. Das Arbeitsentgeld betrug zuletzt DM 2.727,00 je Monat (brutto). Gegenstand des Betriebs der Klägerin war der Handel mit Kraftfahrzeugen aufgrund eines Händerlervertrages mit dem Volkswagen-Audi-Konzern sowie der Betrieb einer Reparaturwerkstatt und einer Tankstelle. Die Beigeladene kam am 9. Mai 1997 nieder. Sie befindet sich bis zum 8. Mai 2000 im Erziehungsurlaub. Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 22. Oktober 1998, die Kündigung der Beigeladenen für zulässig zu erklären. Zur Begründung führte sie aus, daß der Volkswagen-Audi-Konzern den Händlervertrag gekündigt habe und deshalb die Firma zum 31. Dezember 1998 aufgelöst werde. Hierzu führte die Beigeladene im Rahmen ihrer Anhörung aus, daß der Betrieb von der Firma U GmbH & Co KG in L2 übernommen worden sei. Einige Mitarbeiter der Klägerin seien bei dieser Firma bereits tätig. Daß der Betrieb der Klägerin durch die Firma U GmbH & Co KG fortgeführt werde, ergebe sich auch aus einem Kundenanschreiben an die Klägerin vom 5. Januar 1998. Hiermit seien die Kunden darüber informiert worden, daß das „Team" der Klägerin ein Angebot des VW-Audi-Vertragspartners U, in deren L2 Betrieb überzuwechseln, angenommen habe, und daß die Kunden dort den gleichen guten Service wie bisher erwarten könnten (BA Heft 1, Bl. 11). Die Beklagte erklärte mit Bescheid vom 8. Februar 1999 unter Hinweis auf § 18 Abs. 1 BErzGG eine noch auszusprechende Kündigung gegenüber der Beigeladenen für nicht zulässig. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, daß ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB vorliege. Dies ergebe sich aus der Übernahme des Kundenstamms sowie der Übernahme von 7 Mitarbeitern/innen durch die Firma U GmbH & Co KG. Der hiergegen am 5. März 1999 eingeleitet Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 29. April 1999 (zugestellt am 6. Mai 1999) zurückgewiesen. Die Klägerin hat am 4. Juni 1999 Klage erhoben. Zur Begründung führt sie im wesentlichen folgendes aus: Die Firma U GmbH & Co KG sei schon vor der Betriebsschließung der Klägerin auf den Auto-Markt als VAG-Händlerin tätig gewesen. Ein Betriebsübergang scheitere aus Rechtsgründen daran, daß kein Rechtsgeschäft über den Betriebsübergang geschlossen worden sei. Die Firma U GmbH & Co KG habe lediglich wegen dringenden Personalbedarfs einige Mitarbeiter der Klägerin übernommen. Ein Betriebsübergang können auch nicht aus der Veräußerung von Betriebsmitteln im Werte von DM 19.720,00 gefolgert werden, da es sich hierbei um weniger als 10 % der vorhandenen Betriebsmittel gehandelt habe. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 8. Februar 1999 und des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides vom 29. April 1999 zu verpflichten, die Kündigung der Beigeladenen für zulässig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entgegen. Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die form- und fristgerecht erhobene Klage ist zulässig. Sie ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einer Arbeitnehmerin ab dem Zeitpunkt, von dem an Erziehungsurlaub verlangt worden ist, höchstens jedoch sechs Wochen vor Beginn des Erziehungsurlaubs und während des Erziehungsurlaubs nicht kündigen. Die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder eine von ihr bestimmte Stelle - vorliegend die Beklagte (vgl. § 2 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz vom 7. Januar 1986 - GV NW S. 2 -) - kann in besonderen Fällen ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG). Ob ein „besonderer Fall" und zusätzlich ein „Ausnahmefall" vorliegt, unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff im vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. August 1977 - V C 8.77 -, BVerwGE 54, 276 = Buchholz 436.4 § 9 MuSchG Nr. 5). Die Annahme eines besonderen Falles im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG setzt voraus, daß zu dem arbeitsrechtlichen Kündigungsgrund weitere außergewöhnliche Umstände hinzutreten müssen, die ein Zurückdrängen der vom Gesetzgeber als vorrangig angesehenen Interessen des Erziehenden hinter die des Arbeitgebers rechtfertigen. Sonst besteht die Gefahr, daß die Kündigungsschutzbestimmungen leer laufen. Ziel des Gesetzes und damit auch Maßstab für die Entscheidung, ob ein besonderer Fall vorliegt, der ausnahmsweise die Zustimmung zur Kündigung zuläßt, ist, die ständige Betreuung eines Kindes in der ersten Lebensphase durch einen Elternteil zu fördern und mehr Wahlfreiheit für die Entscheidung zwischen Tätigkeit in der Familie und außerhäuslicher Erwerbstätigkeit zu schaffen. Dieses Ziel soll dadurch erreicht werden, daß der den Erziehungsurlaub in Anspruch nehmende Elternteil während der Zeit des Erziehungsurlaubs keine Kündigung zu befürchten braucht (vgl. BT.-Drucks. 10/3792 S. 20). Trotz des übereinstimmenden Wortlauts unterscheidet sich damit die hier anzuwendende Vorschrift des § 18 Abs. 2 BErzGG von der des § 9 Abs. 3 MuSchG. Ziel des § 9 Abs. 3 MuSchG ist es, die werdende Mutter auch im Interesse der Allgemeinheit so zu schützen, daß sie ein gesundes Kind zur Welt bringen kann. Von der werdenden Mutter sollen nicht nur wirtschaftliche Sorgen durch Erhaltung des Arbeitsplatzes ferngehalten werden, sondern nach Möglichkeit auch alle psychischen Belastungen, die mit der Kündigung eines Arbeitsplatzes, insbesondere in dem seelisch- labilen Zustande einer Frau während der Schwangerschaft, verbunden sind (BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1970 - V C 34.69 -, BVerwGE 36, 160). Hiervon ausgehend, liegt hier ein Fall vor, der die Merkmale des besonderen Falles und des Ausnahmefalles zugleich trägt und der die Beklagte verpflichtet, das ihr zustehende Ermessen dahin auszuüben, daß sie die begehrte Zustimmung erteilt. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Kündigungsschutz nach § 18 BErzGG vom 2. Januar 1986 (Bundesanzeiger 1986 Nr. 1 S. 4) liegt ein besonderer Fall insbesondere dann vor, wenn die Betriebsabteilung, in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist, stillgelegt wird und der Arbeitnehmer nicht in einer anderen Betriebsabteilung des Betriebs oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Diese Allgemeine Verwaltungsvorschrift entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung. So hat das Bundesverwaltungsgericht im Bereich des Mutterschutzrechts (§ 9 MuSchG) im Urteil vom 18. August 1977, a.a.O., ausgeführt, die Stillegung eines Betriebes kennzeichne in aller Regel eine Lage, in der dem Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses während der in § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG bestimmten Schutzfrist Vorrang vor dem Interesse der Arbeitnehmerin an der Erhaltung ihres Arbeitsplatzes gebühre. Die Schließung eines Betriebes bewirke, daß für die Zukunft eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestehe; der Arbeitnehmer könne seiner Verpflichtung, Arbeit zu leisten, nicht mehr nachkommen. Da aber die wesentliche Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis die Zahlung von Lohn als Gegenleistung für vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit sei, bewirke eine Betriebsstillegung, daß eine wesensgerechte und sinngerechte Fortsetzung der Rechtsbeziehungen aus tatsächlichen Gründen unmöglich werde. Rechtlich werde dem dadurch Rechnung getragen, daß das Arbeitsverhältnis durch Kündigung aufgelöst werde. Der mutterschutzrechtliche Kündigungsschutz diene nicht der Versorgung der Arbeitnehmer. Auf eine solche Versorgung liefe es aber faktisch hinaus, wenn der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet bliebe, trotz Stillegung des Betriebes während der Schutzfrist unter wirtschaftlich sinnwidriger Aufrechterhaltung eines seines Wesens endgültig entkleideten Arbeitsverhältnisses weiter Lohn zu zahlen. Handele es sich nur um eine Teilstillegung oder sei der völlig stillzulegende Betrieb Teil eines im übrigen fortbestehenden Unternehmens, werde zu prüfen sein, ob die Arbeitnehmerin in dem Unternehmen anderweitig beschäftigt werden könne. Das Vorliegen „eines besonderen Falles" im Sinne des § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG setze also voraus, daß diese Möglichkeit nicht bestehe oder daß die Arbeitnehmerin eine angebotene zumutbare Beschäftigung ablehne. Diese Überlegungen, die sich nahtlos auf den Interessenkonflikt des § 18 Abs. 1 BErzGG übertragen lassen, rechtfertigen den Schluß, daß der Klägerin ein Anspruch auf Zulässigerklärung der Kündigung zusteht. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg vortragen, die Firma „U GmbH & Co KG" habe den Betrieb im Sinne von § 613 a BGB übernommen. Es entspricht nämlich der ständigen Rechtsprechung der Kammer, daß bei Sachverhalten der vorliegenden Art, bei denen ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB streitig ist, dem Arbeitgeber, der keinen Arbeitsplatz mehr zur Verfügung stellen kann, jedenfalls vorsorglich die Zulässigerklärung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses erteilt werden muß. Geht man nämlich mit der Klägerin davon aus, daß ein Betriebsübergang nicht vorliegt, ist dieses Ergebnis evident. Sollte die allein vom Arbeitsgericht zu überprüfende Frage, ob ein Betriebsübergang vorliegt, im Sinne der Beklagten und der Beigeladenen zu entscheiden sein, wäre das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes auf die Firma „U GmbH & Co KG" übergegangen, so daß die Zulässigerklärung einer Kündigung gegenüber der Klägerin keine Auswirkung auf das neue Arbeitsrechtsverhältnis hätte. Dies wäre allenfalls dann denkbar, wenn die Zulässigerklärung der Kündigung zu einem Zeitpunkt erfolgt wäre, in dem der Betriebsübergang noch nicht vollzogen wäre, was hier, folgt man im übrigen der Rechtsauffassung der Beklagten, ausscheidet. Bei dieser Rechtskonstruktion ist allein auf die von der Klägerin vorgetragene Absicht der Kündigung der im Erziehungsurlaub befindlichen Beigeladenen abzustellen, ohne zu prüfen, ob ein kündigungsfähiges Arbeitsverhältnis überhaupt (noch) besteht. Einer solchen Sachentscheidung ist dann zwar der Vorbehalt immanent, daß ihm rechtliche Bedeutung nur zukommt, wenn tatsächlich ein Arbeitsverhältnis (noch) besteht, vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1988 - 5 C 67/85 - in Buchholz 436.61 § 18 SchwebG Nr. 2 zum vorsorglichen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eines Arbeitnehmers bei beantragter aber noch nicht festgestellter Schwerbehinderteneigenschaft. Die sich daraus ergebende Unsicherheit der Arbeitgeberin, ob sie überhaupt noch Arbeitgeberin ist und damit berechtigt wäre, die Kündigung auszusprechen, ist hinzunehmen, weil es sich hierbei um eine Frage handelt, die allein in die Prüfungskompetenz der Arbeitsgerichte fällt und die weder Verwaltungsbehörden noch Verwaltungsgerichte dieser abzunehmen in der Lage sind, vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 6. August 1996 - 17 K 6889/96 - und vom 9. März 1999 - 17 K 9291/98 -. Der Klage ist daher stattzugeben. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 167 Abs. 2 VwGO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.