1 L 2378/00

Tenor Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 21. Juni 2000 in der Fassung des Bescheides vom 31. Juli 2000 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.000,00 DM festgesetzt. Der Tenor soll den Beteiligten vorab telefonisch bekannt gegeben werden. 1 Gründe: 2 Der am 4. August 2000 sinngemäß gestellte Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 25. Juli 2000 gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 21. Juni 2000 in der Fassung des Bescheides vom 31. Juli 2000 wiederherzustellen, 4 ist zulässig. 5 Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Antragsteller in dem vorangegangenen gerichtlichen Verfahren 1 K 8502/98 in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juli 1999 Folgendes erklärt hatten: "Sollte nach dem 1. Schulhalbjahr auf Grund eines erforderlich werdenden sonderpädagogischen Gutachtens sonderpädagogischer Förderbedarf festgestellt werden, so werden wir dies akzeptieren. Wir werden hiergegen nicht vorgehen." Ungeachtet der Frage, ob sich diese Erklärung nicht nur auf den von dem Antragsgegner in seiner damaligen Erklärung benannten - hier nicht einschlägigen - Fall einer Entscheidung über ein neues Verfahren bis zum 31. Januar 2000 bezog, bedeutet die Erklärung der Antragsteller jedenfalls nicht mehr als eine im Rahmen der gerichtlichen Streitbeilegung durch Klagerücknahme unverbindliche Absichtserklärung, die unter dem Vorbehalt einer Änderung der Sachlage stand. 6 Der Antrag ist auch begründet. 7 Nach § 80 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) haben Klage und Widerspruch grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt allerdings u.a. nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO dann, wenn - wie hier - die sofortige Vollziehung von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, im öffentlichen oder überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders angeordnet wird. In diesem Fall kann allerdings das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen. Bei der Entscheidung darüber, ob die Vollziehung ausgesetzt und die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs oder einer Klage wiederhergestellt werden soll, hat das Gericht den voraussichtlichen Erfolg des eingelegten Rechtsbehelfs mit zu berücksichtigen. Erweisen sich der Widerspruch oder die Klage bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Überprüfung als offensichtlich begründet, ist ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung zu verneinen. Können die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs nicht mit der erforderlichen Sicherheit beurteilt werden, erweist er sich also weder als offensichtlich begründet noch als offensichtlich unbegründet, ist eine Interessenabwägung im weiteren Sinne vorzunehmen. Führt die Abwägung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung mit dem Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung dazu, dass das öffentliches Interesse als schutzwürdiger anzuerkennen ist, ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung gerechtfertigt; anderenfalls ist die aufschiebende Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs wiederherzustellen. 8 Nach diesen Maßstäben ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 21. Juni 2000 wiederherzustellen, weil diese sich bei summarischer Prüfung als rechtswidrig erweist. Die angegriffene Verfügung leidet an einem formellen Fehler. 9 Nach § 12 Abs. 5 Satz 1 Verordnung über die Feststellung des sonderpädagogischen Förderungsbedarfs und die Entscheidung über den schulischen Förderort (VO-SF) sind die Erziehungsberechtigten des betroffenen Kindes vor den Entscheidungen nach Absatz 1, d.h. vor den Entscheidungen über den sonderpädagogischen Förderbedarf und über den schulischen Förderort, zu einem Gespräch einzuladen, bei dem die für die Schülerin oder den Schüler erforderlichen Schwerpunkte der Förderung dargestellt und die Möglichkeiten einer sonderpädagogischen Förderung besprochen werden. Dabei ist nach § 12 Abs. 5 Satz 2 VO-SF Einvernehmen mit den Erziehungsberechtigten über die sonderpädagogische Förderung anzustreben. 10 Wie die weiteren Regelungen des § 12 Abs. 5 Sätze 3 und 4 VO-SF zeigen, wonach die Erziehungsberechtigten das Recht haben, eine Person ihres Vertrauens zu dem Gespräch hinzuzuziehen und Einsicht in das erstellte Gutachten zu nehmen, dient dieses Gespräch der umfassenden Unterrichtung der Erziehungsberechtigten und damit letztlich auch der Wahrung rechtlichen Gehörs. Insoweit kommt § 12 Abs. 5 VO-SF dieselbe Funktion zu, wie sie im Verwaltungsverfahren im Übrigen durch die in § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) vorgesehene Anhörung erfüllt wird. Über die dortigen Regelungen geht § 12 Abs. 5 VO-SF hinaus, als nicht nur zur Tatsachengrundlage, sondern auch zur Rechtsfolge Erörterungen vorzunehmen sind. 11 Eine derartige Einladung der Antragsteller als Erziehungsberechtigte ihres Sohnes C3 ist ausweislich der Verwaltungsvorgänge nicht erfolgt. Nachdem das in § 11 VO-SF vorgesehene Gutachten im Mai 2000 erstellt worden war, hatten die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller lediglich noch mit Schriftsatz vom 31. Mai 2000 die - durch die Erstellung des Gutachtens überholte - Forderung erhoben, die zur Gutachtenerstellung erforderlichen Tests nicht vor den Sommerferien durchzuführen. Das nächste an die Antragsteller gerichtete Schriftstück war ausweislich der Verwaltungsvorgänge der angefochtene Bescheid vom 21. Juni 2000. Auch eine mündliche Einladung der Antragsteller zu dem in § 12 Abs. 5 Satz 1 VO-SF vorgesehenen Gespräch ist nicht dokumentiert und von dem Antragsgegner in seiner Schilderung des Verfahrensablaufs in der Antragserwiderung vom 7. August 2000 auch nicht erwähnt. 12 Soweit im Rahmen der Erstellung des Gutachtens gemäß § 11 VO-SF ein Gespräch mit den Antragstellern stattgefunden hat, ersetzt dies die in § 12 Abs. 5 Satz 1 VO-SF vorgesehene Einladung nicht. § 11 Abs. 2 VO-SF regelt ausdrücklich, dass den Erziehungsberechtigten bereits während der Erstellung des Gutachtens die Möglichkeit für eine Aussprache zu geben ist. Wenn der Verordnungsgeber daneben in § 12 Abs. 5 Satz 1 VO-SF die Einladung zu einem (weiteren) Gespräch vorsieht, dient dies der erneuten Erörterung auf der Basis des Gutachtens und schließt die Annahme aus, dass die Aussprache im Rahmen der Gutachtenerstellung an die Stelle dieses in § 12 Abs. 5 Satz 1 VO-SF vorgesehenen Gesprächs treten könnte. 13 Dieser formelle Mangel des angegriffenen Bescheides wird auch durch § 28 Abs. 2 VwVfG nicht ausgeschlossen, da insoweit § 12 Abs. 5 VO-SF weiter gehende Regelungen vorsieht und diese Vorschrift keine Ausnahmen von dem Einladungserfordernis zulässt. Aus denselben Gründen ist die fehlende Einladung auch nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich, zumal angesichts der Komplexität der Entscheidung und den Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere der langjährigen Vorgeschichte, jedenfalls nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung nicht anzunehmen ist, dass die Nichteinladung die Entscheidung offensichtlich nicht beeinflusst hat. 14 Im Übrigen wäre die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller auch dann wiederherzustellen gewesen, wenn man den vorgenannten formellen Mangel des angefochtenen Bescheides außer Acht ließe, da sich mit den im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur Verfügung stehenden Mitteln nicht feststellen lässt, dass der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtmäßig ist, und die deshalb erforderliche Interessenabwägung zu Gunsten der Antragsteller ausfällt. 15 Auf der Grundlage von § 7 Gesetz über die Schulpflicht im Lande Nordrhein-Westfalen (Schulpflichtgesetz - SchpflG) und § 12 VO-SF stellt die zuständige Schulaufsichtsbehörde fest, ob ein sonderpädagogischer Förderbedarf besteht. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich dabei in der Regel nach dem bisherigen schulischen Werdegang. Die Ergebnisse sonderpädagogischer Gutachten werden ergänzend und unterstützend dazu herangezogen. 16 Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. August 1993 - 19 A 2010/93 -; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteile vom 3. Juli 1998 - 1 K 10427/97 -, vom 25. Oktober 1999 - 1 K 10413/97 - und vom 10. März 2000 - 1 K 6931/99 -. 17 Nach diesen Maßstäben vermag das Gericht nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit festzustellen, ob die Entscheidung des Antragsgegners, sonderpädagogischen Förderbedarf des Sohnes C3 der Antragsteller festzustellen, rechtmäßig ist. Hierfür spricht zwar, dass das im Mai 2000 erstellte sonderpädagogische Gutachten detailliert und in sich schlüssig einen solchen Förderbedarf annimmt. Auch die Zeugniskonferenz der von C3 besuchten Klasse 5 b der Gemeinschaftsgrundschule an der Gnadentaler Allee hat sich in ihrem Beschluss vom 9. Juni 2000 dafür ausgesprochen, dass C3 eine Sonderschule für Lernbehinderte besucht. Zur Begründung hat sich die Zeugniskonferenz dabei insbesondere auf die trotz der Wiederholung der Jahrgangsstufe mangelhaften Leistungen C3 im Fach Deutsch gestützt und u.a. hieraus die Annahme abgeleitet, dass C3 zukünftig auch in anderen Fächern die Anforderungen der Klassenstufe nicht bewältigen werde. 18 Dieser Einschätzung steht allerdings entgegen, dass die Leistungen C3 in dem Abschlusszeugnis der Klasse 5 vom 28. Juni 2000 zwar in Deutsch und Musik mit "mangelhaft" bewertet worden sind, in allen übrigen Fächern jedoch mit "ausreichend". Nach § 25 Abs. 1 Nr. 4 Allgemeine Schulordnung (ASchO) soll die Note "ausreichend" erteilt werden, wenn die Leistung zwar Mängel aufweist, aber im Ganzen den Anforderungen noch entspricht. Die Note "mangelhaft" soll nach § 25 Abs. 1 Nr. 5 ASchO erteilt werden, wenn die Leistungen den Anforderungen nicht entspricht, jedoch erkennen lässt, dass die notwendigen Grundkenntnisse vorhanden sind und die Mängel in absehbarer Zeit behoben werden können. Sind die Grundkenntnisse so lückenhaft, dass die Mängel in absehbarer Zeit nicht behoben werden können, soll die Note "ungenügend" erteilt werden (§ 25 Abs. 1 Nr. 6 ASchO). Betrachtet man die Zeugnisnoten C3 im Lichte dieser Vorgaben, steht seine Benotung der in dem Beschluss der Zeugniskonferenz vom 9. Juni 2000 geäußerten Erwartung des zukünftigen Misserfolges entgegen. 19 In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass C3 Leistungen im Zeugnis für das erste Halbjahr der Klasse 5 in den Fächern Deutsch, Englisch und Erdkunde mit "mangelhaft" bewertet worden waren, in den Fächern Mathematik, Religion, Chemie und Kunst mit "ausreichend", in Musik mit "befriedigend" und in Sport mit "gut". In der Aktennotiz vom 31. Januar 2000 zu dem C3 betreffenden Ergebnis der zweiten Erprobungsstufenkonferenz heißt es weiter, dass seine Leistungen in Mathematik am Ende des zweiten Schulhalbjahres tendenziell wahrscheinlich auch die Note "mangelhaft" erreicht haben werden. Da sich die übrigen Noten überwiegend auf der Stufe "ausreichend" (mit teilweise absteigender Prognose) bewegten, erscheine eine erfolgreiche Mitarbeit in der Jahrgangsstufe 6 zum jetzigen Zeitpunkt ausgeschlossen zu sein. 20 Vergleicht man die beiden Zeugnisse, so ist festzustellen, dass zwar die Leistung im Fach Deutsch weiterhin mit "mangelhaft" bewertet wurden und die Leistungen in Musik statt "befriedigend" ebenfalls nur noch "mangelhaft" sind, dagegen jedoch die Bewertung in Englisch und Erkunde jeweils von "mangelhaft" auf "ausreichend" gestiegen ist. Auch die Erwartung, die Mathematiknote werde am Ende des zweiten Halbjahres "mangelhaft" sein, hat sich nicht bewahrheitet. Zudem ist nicht ersichtlich, ob der Leistungsabfall im Fach Musik Ausdruck eines allgemeinen, nur in einzelnen Fächern vermiedenen Leistungsabfalls ist, oder seinerseits eine Besonderheit darstellt. Ergänzend ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Noten C3 im Abschlusszeugnis der Klasse 5, wäre insoweit nicht eine Versetzungsentscheidung nach § 11 Abs. 2 Verordnung über die Ausbildung in der Sekundarstufe I (Ausbildungsordnung Sekundarstufe I - AO-S I) entbehrlich, nach den Maßstäben des § 24 AO-S I eine Versetzung nicht ausgeschlossen hätten. 21 Auch wenn das Gericht nicht verkennt, dass die bislang erstellten Gutachten durchgängig einen Förderbedarf C3 festgestellt haben und auch die Leistungen C3 trotz der Wiederholung der Jahrgangsstufe 5 eher schwach sind, so vermag es angesichts der C3 im Abschlusszeugnis der Klasse 5 bescheinigten Leistungen, doch nicht festzustellen, dass die Entscheidung, sonderpädagogischen Förderbedarf festzustellen und als Förderort eine Schule für Lernbehinderte zu bestimmen, offensichtlich rechtmäßig ist. Ob die weitere Entwicklung die Einschätzung der Schulaufsichtsbehörde bestätigt, sodass dem eingelegten Widerspruch kein Erfolg zukäme, kann derzeit nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. 22 Sind damit die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs nach dem derzeitigen Erkenntnisstand des Gerichts selbst bei Vernachlässigung der formellen Mängel als offen zu bewerten, hängt die Entscheidung über den vorliegenden Antrag von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen ab, die hier zu Gunsten der Antragsteller ausfällt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei einem Erfolg des vorliegenden Antrags und Misserfolg im Hauptsacheverfahren der Sohn der Antragsteller zwar für die Dauer des Verfahrens weiterhin die Hauptschule besuchen würde, obwohl er auf einer Schule für Lernbehinderte zu fördern gewesen wäre, und deshalb weitere nicht nur unerhebliche schulische Nachteile für ihn zu erwarten sind. Demgegenüber würde bei einem Misserfolg des vorliegenden Antrags und Erfolg des Hauptsacherechtsbehelfs C3 jetzt aus der ihm bekannten und vertrauten Klassen- und Lernsituation herausgerissen und würde eine Rückkehr von der Sonderschule auf die Hauptschule möglicherweise erst nach einigen Jahren angesichts der schon jetzt schwachen Leistungen einen erfolgreichen weiteren Besuch der Hauptschule mit hoher Wahrscheinlichkeit erheblich gefährden. Berücksichtigt man weiter, dass C3 ausweislich des vorliegenden Gutachtens zwar keine ausgeprägten Vorbehalte gegen die Sonderschule hat, andererseits sich aber auf der von ihm derzeit besuchten Hauptschule wohl fühlt, überwiegt hier nach Auffassung des Gerichts das Interesse der Antragsteller an der Aussetzung der Vollziehung der angegriffenen Entscheidung das öffentliche Interesse an deren sofortigen Umsetzung. 23 Im Übrigen ist der Antragsgegner nicht gehindert, bei einer etwaigen substanziellen Verschlechterung der Leistungen C3 in der Klasse 6 eine auf diese etwaigen Entwicklungen gestützte neue Entscheidung über den sonderpädagogischen Förderbedarf zu treffen. Zudem würden auch die Antragsteller im Falle einer solchen Entwicklung im Interesse der bestmöglichen Förderung ihres Sohnes zu überprüfen haben, ob sie ihre Bedenken gegen die von dem Antragsgegner in der Sache getroffene Entscheidung aufrechterhalten. 24 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 25 Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 Gerichtskostengesetz. 26