26 L 1170/03

Tenor Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 3. April 2003 wird wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000,-- Euro festgesetzt. Der Tenor dieses Beschlusses soll den Beteiligten vorab per Fax mitgeteilt werden. 1 Gründe: 2 Der Antrag hat Erfolg. 3 Gemäß § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherstellen, wenn das private Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung das entgegenstehende öffentliche Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung der Verfügung überwiegt. Das ist vorliegend der Fall. 4 Nach § 45 Abs. 1 Satz 3 Landesbeamtengesetz (LBG) ist ein Beamter verpflichtet, sich nach Weisung des Dienstvorgesetzten ärztlich untersuchen und, falls ein Amtsarzt dies für erforderlich hält, auch beobachten zu lassen, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit des Beamten bestehen. Dies gilt auch dann, wenn der Dienstvorgesetzte Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten hat. 5 Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 23. Oktober 1980 - 2 A 4.87 -, Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 14 sowie Beschlüsse vom 28. Mai 1984 - 2 B 205.82 -, Buchholz 237.5 § 51 LBG Hessen Nr. 1 und vom 26. September 1988 - 2 B 132.88 -, Buchholz 237.1 Art. 56 BayLBG Nr. 1; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW ), Urteile vom 10. Juni 1974 - 6 A 458/73 -, ZBR 1974 S. 362 (363) und vom 18. Januar 1994 - 6 A 2652/92 -. 6 Diese gesetzliche Bestimmung gilt auch für kommunale Wahlbeamte. 7 Zweifel im vorstehenden Sinn können sich beispielsweise dann ergeben, wenn der Dienstherr auf Grund der nachteiligen Auswirkungen des schlechten Gesundheitszustandes seines Beamten auf den Dienstbetrieb den Eindruck gewinnen muss, dass der Beamte den ihm in seinem konkreten Amt obliegenden Dienstpflichten nicht mehr gewachsen bzw. unfähig zur Erfüllung seiner Dienstpflichten ist. 8 Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10. Juni 1974 und vom 18. Januar 1994, a.a.O. 9 Ein Beamter ist auch grundsätzlich verpflichtet, einer entsprechenden Anordnung seines Dienstherrn nachzukommen, ohne dass es im Regelfall darauf ankommt, in welchem Maß der Dienstherr Zweifel an der Dienstfähigkeit hat. 10 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 1985 - 12 B 2449/85 -, ZBR 1986 S. 122. 11 Voraussetzung für eine Anordnung nach § 45 Abs. 1 Satz 3 LBG ist jedoch, dass bestimmte Umstände bzw. Gründe vorliegen müssen, aus denen sich konkrete Zweifel an der Dienstfähigkeit oder Dienstunfähigkeit eines Beamten ergeben können bzw. die auf eine Dienstunfähigkeit hinweisen. Dabei dürfen die Zweifel nicht „aus der Luft gegriffen" sein. 12 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. September 1988, a.a.O.; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 45 LBG Rdnr. 44 (m.w.Nachw.). 13 Die Berechtigung oder Begründetheit der konkret gegebenen Zweifel soll gerade durch die angeordnete ärztliche Untersuchung festgestellt werden. 14 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Juni 1974 - 6 A 458/73 -, ZBR 1974, 362, 363; Beschluss vom 19. Dezember 1985 - 12 B 2449/85 -, ZBR 1986, 122; Urteil vom 18. Januar 1994 - 6 A 2652/92 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 45 Rdnr. 45. 15 Der verwaltungsgerichtliche Prüfungsmaßstab beschränkt sich dabei auf die Prüfung der Frage, ob die Anordnung des Dienstherrn nach § 45 Abs. 1 Satz 3 LBG ermessensfehlerhaft und insbesondere willkürlich ist. 16 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Januar 1982 - 1 A 2087/80 -, DÖD 1983 S. 91. 17 Zweifel im vorgenannten Sinne setzen nicht voraus, dass der betreffende Beamte längere Zeit krankheitsbedingt dem Dienst bereits ferngeblieben ist oder sich selbst für dienstunfähig hält; sie können auch dann bestehen, wenn der Beamte sich selbst für dienstfähig hält. 18 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. September 1988, a.a.O. 19 Denn bei der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung soll gerade das Merkmal der Dienstunfähigkeit bzw. Dienstfähigkeit überprüft werden. Die angeordnete ärztliche Untersuchung dient nämlich der Feststellung, ob der Beamte wegen (bestehender) Dienstunfähigkeit nach § 47 LBG in den Ruhestand versetzt werden soll. 20 Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990 - 2 C 55.88 -, NVwZ 1991 S. 477 f. 21 Dienstunfähigkeit liegt beispielsweise dann vor, wenn durch mehrere in relativ kurzen Zeitabständen immer wieder auftretende Erkrankungen von längerer Dauer der Dienstbetrieb empfindlich und unzumutbar beeinträchtigt wird und eine Besserung in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist. 22 Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1997 - 2 C 7.97 -, BVerwGE 105 S. 267 (269). 23 Abzustellen ist darauf, ob der Beamte auf Grund der gesamten Umstände zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauern unfähig ist; 24 OVG NRW, Urteil vom 18. März 1998 - 12 A 1388/96 - in Schütz/Maiwald, a.a.O., ES/A II 5.1 Nr. 66. 25 Diese vorgenannten Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall aktuell jedoch nicht erfüllt. Nach der gegenwärtigen dem Gericht bekannten Sachlage liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte für Zweifel an der Dienstfähigkeit bzw. -unfähigkeit des Antragstellers zum jetzigen Zeitpunkt vor, so dass sich die angefochtene Verfügung der Antragsgegnerin als ermessensfehlerhaft erweist. Denn weder hat die Antragsgegnerin konkrete Umstände vorgetragen, die auf eine aktuell fehlende Belastbarkeit des Antragstellers in seinem Tätigkeitsbereich oder auf die Nichterfüllung seiner Dienstpflichten hindeuten würden, noch sind solche für das Gericht ersichtlich. Der Antragsteller war zwar in der Vergangenheit von Anfang September 2001 bis Anfang April 2002 und erneut von Januar bis März 2003 auf Grund eines Blasenkrebses und eines Nierentumors für eine längere Zeit dienstunfähig erkrankt. Er hat jedoch seinem Dienstherrn bei Dienstantritt eine fachärztliche Bescheinigung des Chefarztes Prof. Dr. T vom 26. März 2003 und ein fachärztliches Attest des Chefarztes Prof. Dr. I vom 25. März 2003 vorgelegt. Prof. Dr. T hat in seiner Bescheinigung unter anderem festgestellt: 26 „Aufgrund der im Verlauf und zuletzt am 26.03.2003 erhobenen Untersuchungsbefunde und erstellten Diagnosen bestehen internistischerseits keine Probleme, die eine Arbeitsunfähigkeit bedingen." 27 Prof. Dr. I hat unter anderem in seinem Attest ausgeführt: 28 „Der Zustand des Patienten hat sich mittlerweile soweit stabilisiert, dass er seine Arbeit wieder vollschichtig aufnehmen kann. Aufgrund des gegenwärtigen Kenntnisstandes sind im urologischen Bereich keine weiteren Probleme zur Zeit zu erwarten, die eine erneute längerfristige Arbeitsunfähigkeit bedingen würden." 29 Demgegenüber vermochte es die Antragsgegnerin in ihrer Verfügung vom 3. April 2003 nicht, die ihrer Ansicht nach bestehenden Zweifel an einer Dienstfähigkeit in der nach der zitierten Rechtsprechung erforderlichen Art und Weise darzulegen. Auch aus ihrem Schriftsatz an das Gericht vom 9. April 2003 ergeben sich entsprechende konkrete Umstände nicht. Zwar ist bei bestehenden Zweifeln die Einholung insbesondere eines amtsärztlichen Gutachtens nach § 45 Abs. 1 Satz 3 LBG grundsätzlich zulässig, weil gerade ein Amtsarzt die festgestellten medizinischen Befunde im Verhältnis zu den Auswirkungen von gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf den Dienstbetrieb und die konkreten Dienstpflichten des Beamten auf Grund einer besonderen Fachkompetenz in Beziehung setzen kann. 30 Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990, a.a.O. S. 478. 31 Hierfür sind allerdings konkrete Zweifel erforderlich. Allein die Tatsache der vorerwähnten sich nach der gegenwärtigen Erkenntnislage nicht mehr auswirkenden Erkrankungen und der damit verbundenen Zeiten einer Dienstunfähigkeit in der Vergangenheit vermögen angesichts der vorgelegten ärztlichen Atteste nicht Zweifel daran zu begründen, dass der Antragsteller künftig in seiner Dienstfähigkeit unbeeinträchtigt ist. In diesem Zusammenhang ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass die Oberbürgermeisterin der Antragsgegnerin dem Antragsteller bereits die Zuständigkeit für zwei in seinen Kompetenzbereich gehörenden Großprojekte („D" und „N") entzogen hat. Die Antragsgegnerin hat vor diesem Hintergrund weder dargelegt noch ist es für das Gericht ersichtlich, zur Erfüllung welcher Dienstpflichten der Antragsteller zukünftig nicht in der Lage sein soll. Ihre Auffassung, die vorgenannten vom Antragsteller vorgelegten ärztlichen Unterlagen seien inhaltlich nicht ausreichend, vermag das erkennende Gericht nicht zu teilen. Aus der Antragserwiderung wird vielmehr deutlich, dass Ziel der ärztlichen Untersuchung sein soll, die Wahrscheinlichkeit einer künftigen Erkrankung und Dienstunfähigkeit des Antragstellers („Auftreten von Rezidiven") zu ermitteln; das ist von der Vorschrift nicht gedeckt. 32 Die strittige Anordnung rechtfertigt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die erste Amtszeit des Antragstellers am 30. April 2003 abläuft und ihm spätestens bei Beginn der zweiten eine Urkunde zugestellt werden muss (§ 196 Abs. 1, § 8, § 181 LBG). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller vom Rat der Antragsgegnerin bereits im Dezember 2002 nach § 71 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO) für eine zweite Amtszeit als Beigeordneter wiedergewählt, ihm dies von der Oberbürgermeisterin der Antragsgegnerin mitgeteilt worden ist und er die Wahl auch angenommen hat. Vorliegend kann dahinstehen, ob für die Prüfung der Ernennungsvoraussetzungen eines kommunalen Wahlbeamten der Zeitpunkt der Wahl oder erst der der Übergabe der Ernennungsurkunde maßgeblich ist, denn es geht im Fall des Antragstellers nicht um die erstmalige Aufnahme eines Beamtenverhältnisses auf Zeit, sondern lediglich um dessen Verlängerung. Zutreffend hat die Antragsgegnerin vorgetragen, dass in Fällen der Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Probe, das stets auf die Umwandlung in ein solches auf Lebenszeit abzielt (vgl. § 9 Abs. 3 LBG), die gesundheitliche Eignung und bei der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit die Bewährung in der Probezeit auch in gesundheitlicher Hinsicht festgestellt sein müssen. In beiden Fällen handelt es sich jedoch um Ernennungen, die für den Dienstherrn eine langfristige Bindung und eine erhebliche Versorgungslast ergeben. Demgegenüber hat eine Verlängerung des Zeitbeamtenverhältnisses des Antragstellers keine vergleichbaren Auswirkungen, denn die Antragsgegnerin ist infolge der - allein unter Einrechnung der fünfjährigen Beamtendienstzeit als Stadtrat der Stadt I1 ohne Berücksichtigung seines berufsmäßigen Wehrdienstes - mehr als zehnjährigen Beamtendienstzeit des Antragstellers gemäß § 44 Abs. 2 LBG diesem und seiner Familie gegenüber bereits mit der Verpflichtung zur Alimentation belastet. Durch weitere Beamtendienstzeiten wird der grundsätzlich bestehende Anspruch auf Versorgung des Antragstellers lediglich erhöht; ein etwaiger Anspruch auf Versorgung aus der Besoldungsgruppe B 8 BBesO ergäbe sich zudem erst nach drei weiteren Jahren im Dienst der Antragsgegnerin. Die für die Fälle der erstmaligen Ernennung eines Berufsbeamten oder für die Umwandlung eines Beamtenverhältnisses auf Probe in eines auf Lebenszeit geltenden Rechtsgrundsätze sind deshalb im vorliegenden Fall nicht anwendbar. 33 Mithin war dem Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben; die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 2 Gerichtskostengesetz. 34