2 L 3192/03

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die aufgrund des Erlasses des Innenministeriums vom 25.07.2003 dem Polizeipräsidium P zugewiesene Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt. Der Streitwert wird auf 2.000,-- Euro festgesetzt. Gründe: Der am 19.08.2003 gestellte, dem vorstehenden Entscheidungssatz entsprechende Antrag hat Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zunächst im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da dessen Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würde. Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers möglich erscheint. Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegebenen Erkenntnismöglichkeiten vorliegend als erfüllt anzusehen. Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. In den der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten, zum Stichtag 01.06.2002 erstellten und somit in zeitlicher Hinsicht hinreichend aktuellen dienstlichen Beurteilungen vom 21.06.2002 sind Antragsteller und Beigeladener zwar gleichermaßen mit der Spitzennote „Die Leistung und Befähigung (...) übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" (5 Punkte) beurteilt worden. Bereits die Schlüssigkeit dieser letzten dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen unterliegt aber gewissen Zweifeln. Für das Hauptmerkmal „Leistungsverhalten" wurde der Punktwert 5 vergeben, obwohl nur vier der neun Submerkmale mit 5 Punkten und die übrigen fünf Submerkmale mit 4 Punkten bewertet wurden. Beim Hauptmerkmal „Leistungsergebnis" erhielt der Beigeladene gleichfalls 5 Punkte, wobei dem Punktwert 5 für das Submerkmal „Leistungsgüte" der Punktwert 4 für das Submerkmal „Leistungsumfang" gegenübersteht. Das Hauptmerkmal „Sozialverhalten" wurde ohnehin nur mit 4 Punkten bewertet. Insgesamt erhielt der Beigeladene bei den Submerkmalen achtmal 4 Punkte und lediglich viermal 5 Punkte. Allerdings können die Verwaltungsgerichte dienstliche Beurteilungen angesichts der dem Dienstvorgesetzten eingeräumten Beurteilungsermächtigung nur eingeschränkt daraufhin überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.03.1987 - 2 C 36.86 -, DÖD 1987, 187, und OVG NRW, Beschluss vom 30.09.1994 - 6 A 2597/93 -. Hiernach muss zwar wegen des unterschiedlichen Gewichts der einzelnen Submerkmale das Ergebnis des jeweiligen Hauptmerkmals keineswegs im Wege des arithmetischen Mittels gebildet werden; Gleiches gilt für das Verhältnis der Ergebnisse der Hauptmerkmale zum Gesamturteil (vgl. auch Nr. 6.3 letzter Absatz und Nr. 8.1 Abs. 1 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen, Runderlass des Innenministeriums vom 25.01.1996, geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19.01.1999, SMBl. NRW. 203034). Gleichwohl erscheint die Anhebung der Punktwerte sowohl für die Hauptmerkmale „Leistungsverhalten" und „Leistungsgüte" als auch für das Gesamturteil aber wenig plausibel, zumal wenn man berücksichtigt, dass der unmittelbare Vorgesetzte des Beigeladenen, der dessen Leistungen über den Zeitraum von 18 Monaten - die Hälfte des Beurteilungszeitraums - beobachten konnte, in seinem Beurteilungsbeitrag vom 13.05.2002 den Punktwert 5 überhaupt nicht, sondern lediglich siebenmal 4 Punkte und fünfmal 3 Punkte vergeben hat. Hiernach ist es nicht ohne weiteres nachvollziehbar, auf Grund welcher sonstigen Erkenntnisse der Erstbeurteiler, dem der Beigeladene lediglich während eines Monats unterstand, und - diesem folgend - der Endbeurteiler das Spitzenprädikat für sachgerecht angesehen haben. Dies erschließt sich insbesondere nicht allein aus dem mit der (dortigen) Spitzennote „sehr gut" abschließenden Beurteilungsbeitrag des Polizeipräsidiums C1 vom 29.01.2001. Die Tätigkeit des Beigeladenen dort war bereits am 31.10.2000 beendet, erstreckte sich also nicht einmal über die Hälfte des Beurteilungszeitraums. Zudem spricht angesichts der deutlichen Diskrepanz der Beurteilungsbeiträge des PP C1 einerseits und des Leiters des KK 21 des PP P andererseits vieles dafür, dass die Beurteilungsmaßstäbe in C1 großzügiger waren als in P. Dem Antrag war jedenfalls deshalb stattzugeben, weil der Antragsgegner die früheren dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten nicht angemessen gewürdigt und damit dem Leistungsgrundsatz nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Zwar sind beide Bewerber zum Stichtag 01.06.1999 gleichermaßen mit dem Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung (...) übertreffen die Anforderungen" (4 Punkte) beurteilt worden, die Beurteilungen zum Stichtag 01.06.1996 weisen aber deutliche Unterschiede aus. Während der Antragsteller in dieser Beurteilungsrunde erneut 4 Punkte erhielt, erreichte der Beigeladene lediglich das Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung (...) entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte). Sind Bewerber - was hier zugunsten des Beigeladenen unterstellt wird - auf Grund der letzten dienstlichen Beurteilung als im Wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen, wird für die Auswahlentscheidung auch auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückzugreifen sein. Denn bei ihnen handelt es sich ebenfalls um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die in diesem Falle gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem aktuellen Leistungsstand, gleichwohl können sie bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen auch über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31/01 -, DokBer. B 2003, 155, und vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 -, IÖD 2003, 170. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners sind diese Entscheidungen nicht auf die spezifischen Verhältnisse in Niedersachsen oder im Saarland, etwa die dort geltenden Beurteilungsrichtlinien, zugeschnitten, sie beanspruchen vielmehr erkennbar allgemeine Geltung gerade auch im Rahmen von Auswahlentscheidungen bezüglich der Besetzung von Beförderungsstellen. Dem Antragsgegner ist zwar zuzugeben, dass früheren dienstlichen Beurteilungen nicht stets und unbesehen entscheidende Bedeutung beigemessen werden muss. Auch das Bundesverwaltungsgericht verlangt lediglich deren „Berücksichtigung". Dies dürfte im Sinne einer wertenden Betrachtung zu verstehen sein. Hiernach scheiden ältere Beurteilungen als Grundlage für eine am Leistungsgrundsatz auszurichtende Auswahlentscheidung etwa dann aus, wenn vergleichbare ältere Beurteilungen nicht in einem einen Leistungsvergleich ermöglichenden Umfang vorliegen. Dies kann etwa in Verwaltungsbereichen der Fall sein, in denen keine Regelbeurteilungen vorgeschrieben sind, dienstliche Beurteilungen also lediglich aus bestimmten, zumal häufig vom Beamten - durch Bewerbung um eine Beförderungsstelle, Versetzungantrag, u.ä. - bestimmten Anlässen erstellt werden. Dann erweisen sich etwaige ältere Beurteilungen im Rahmen einer konkreten Auswahlentscheidung häufig als nicht aussagekräftig. Hier fehlt es etwa deshalb vielfach an einer hinreichenden Vergleichbarkeit, weil einer der Bewerber in der Vergangenheit häufig, der andere Bewerber aber selten oder gar nicht beurteilt worden ist. Vgl. Beschluss der Kammer vom 23.09.2003 - 2 L 3061/03 -, zum Lehrerbereich. Von einer fehlenden Aussagekraft und Vergleichbarkeit der zum Stichtag 01.06.1996 erstellten Regelbeurteilungen der Bewerber kann hier aber keine Rede sein. Vielmehr sind auch diese nach denselben Beurteilungsrichtlinien, bezogen auf dasselbe Statusamt (Hauptkommissar A 11) und durch denselben Dienstvorgesetzten erstellt worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Beurteilung des Beigeladenen etwa aus besonderen, nur auf den damaligen Beurteilungszeitraum bezogenen, später aber überwundenen Gründen für die jetzige Auswahlentscheidung nicht hinreichend aussagekräftig gewesen sein könnte, sind nicht ersichtlich. Der damalige Unterschied war auch nicht lediglich marginal. Vielmehr hatte der Antragsteller bei allen (vier) Hauptmerkmalen den Punktwert 4 erzielt, während der Beigeladene in den (drei) Hauptmerkmalen lediglich mit 3 Punkten bewertet worden war. Zudem enthielt die damalige Beurteilung des Antragstellers unter dem Hauptmerkmal „Mitarbeiterführung" bereits positive Aussagen zu seinen Fähigkeiten in mit Vorgesetztenfunktionen verbundenen Aufgabenbereichen, in denen Polizeibeamte in einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 - um das es vorliegend geht - vorwiegend verwendet werden. Dem ist der Antragsgegner nicht mit Erfolg entgegengetreten. Soweit er die um eine Notenstufe bessere Beurteilung des Antragstellers vom 16.09.1996 aufgrund der vom Beigeladenen in Berlin erbrachten „Spitzenleistungen" als kompensiert ansieht, dringt er nicht durch. Zum einen lag die Abordnung des Beigeladenen zum Polizeipräsidenten C1 zeitlich nach dem hier fraglichen Beurteilungszeitraum, zum anderen sind die in zwei Beurteilungsbeiträgen mit „sehr gut" bewerteten Leistungen in Berlin in zwei dienstliche Beurteilungen des PP P (zum Stichtag 01.06.1999 und 01.06.2002) eingeflossen, ohne dass diese Beurteilungen besser ausfielen als die des Antragstellers. Allein das „Alter" der dienstlichen Beurteilungen vom 16.09.1996 und 30.09.1996 jedenfalls steht deren Berücksichtigung nicht entgegen. Vgl. hierzu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.12.2002, a.a.O., das eine dienstliche Beurteilung aus dem Jahre 1991 betraf. Anderenfalls müsste erst recht in Frage gestellt werden, ob der Antragsgegner - wie geschehen - entscheidend auf den zeitlich noch länger zurückliegenden Umstand abstellen durfte, dass der Beigeladene bereits im November 1985 - rund ein Jahr und drei Monate vor dem Antragsteller - in den gehobenen Polizeivollzugsdienst aufgestiegen ist. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen konnten Kosten nicht auferlegt werden, da er keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grunde und weil ein Abweisungsantrag auch nicht zu einem Erfolg geführt hätte, entspricht es zugleich der Billigkeit, dass er seine eigenen außergerichtlichen Kosten selber trägt. Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.