9 L 1692/04

Soweit das Verfahren in der Hauptsache erledigt ist, wird es eingestellt. Im Übrigen wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 26. Mai 2004 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 11. Mai 2004 hinsichtlich der Untersagung der Nutzung baulicher Anlagen und sonstiger Einrichtungen zur Haltung zweier Hähne auf dem Grundstück N1straße 26 (Gemarkung G1) in H wiederhergestellt und hinsichtlich der Androhung des Zwangsgeldes angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.000,-- Euro festgesetzt. Gründe: Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war es zur Klarstellung einzustellen. Im Übrigen ist der sinngemäße Antrag der Antragsteller, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 26. Mai 2004 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 11. Mai 2004 hinsichtlich der Untersagung der Nutzung baulicher Anlagen und sonstiger Einrichtungen zur Haltung zweier Hähne auf dem Grundstück N1straße 26 (Gemarkung G1) in H wiederherzustellen und hinsichtlich der Androhung des Zwangsgeldes anzuordnen, begründet. Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den noch streitgegenständlichen Teil der Ordnungsverfügung vom 11. Mai 2004 kommt nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht, wenn die angefochtene Maßnahme offensichtlich rechtswidrig ist oder wenn auf Grund einer Abwägung das Interesse der Antragsteller an der Suspendierung der angegriffenen Maßnahme gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig zu bewerten ist. Dies ist hier der Fall. Auf der Grundlage des vorliegenden Sach- und Streitstandes ist die Ordnungsverfügung in dem noch angegriffenen Umfang rechtswidrig; es spricht viel dafür, dass sie sich auch im Hauptsacheverfahren insoweit als rechtswidrig erweisen wird. Der Antragsgegner hat zwar das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes (§ 80 Abs. 3 VwGO) in noch ausreichender Weise begründet, indem er darauf abgestellt hat, dass Nachbarn durch Hahnengeschrei in ihrem Recht auf Wohnruhe unzumutbar beeinträchtigt würden und Lärmbelästigungen möglicherweise über Jahre bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung der Hauptsache nicht hingenommen werden müssten. Durch diese Erwägungen hat der Antragsteller zum Ausdruck gebracht, dass die zeitnahe Untersagung der Haltung der Hähne gegenüber den Individualinteressen der Antragsteller vorrangig sei. Dies genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Die Ordnungsverfügung ist in dem noch anhängigen Umfang nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung aber rechtswidrig und es spricht viel dafür, dass sie sich auch im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird. Die Verfügung, nach deren Wortlaut den Antragstellern die Haltung von (zwei) Hähnen auf ihrem Grundstück untersagt und deren Entfernung aufgegeben wird, ist dahingehend auszulegen, dass den Antragstellern die Nutzung der auf dem Grundstück N1straße 26 in H vorhandenen baulichen Anlagen und sonstigen Einrichtungen zur Haltung von Hähnen untersagt wird; dies umfasst das Gebot der Einstellung der ausgeübten Nutzung und der Entfernung der zur Nutzung eingebrachten Tiere und Sachen und das Verbot, dieselbe Nutzung wieder aufzunehmen, vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Januar 2002 - 10 E 434/01 - und vom 10. Juli 2002 - 10 A 2220/02 -, BRS 65 Nr. 73. Die Voraussetzungen für den Erlass dieser Nutzungsuntersagung und der Androhung des Zwangsgeldes sind nach der in diesem Verfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung nicht gegeben. Nach § 61 Abs. 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Errichtung, Nutzung und Nutzungsänderung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten sind, und sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgabe nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Dies umfasst in Verbindung mit §§ 14 ff. OBG NRW die Befugnis, eine formell oder materiell rechtswidrige Nutzung oder Nutzungsänderung regelmäßig zu untersagen. Der hier vom Antragsgegner angenommene Verstoß gegen Vorschriften des materiellen Baurechts ist bei summarischer Prüfung jedoch nicht gegeben. Auch wenn sich das Grundstück der Antragsteller in einem im Zusammenhang bebauten, unbeplanten Ortsteil (§ 34 BauGB) befinden und die Eigenart der näheren Umgebung einem allgemeinen Wohngebiet (§ 4 BauNVO i.V.m. § 34 Abs. 2 BauGB) entsprechen sollte - was sich dem der Kammer vorliegenden Kartenmaterial und den beigezogenen Hausakten nicht sicher entnehmen lässt, wofür aber einiges spricht -, dürfte die Nutzung baulicher Anlagen zur Haltung von zwei Hähnen auf diesem Grundstück angesichts der konkreten Prägung der näheren Umgebung zulässig sein. Auf Grund der ganz überwiegenden Wohnnutzung entlang der N1straße und der wohngebietsverträglichen Nutzung der Grundstücke N1straße 27 und 30 durch eine Kindertagesstätte bzw. einen ca. 50 qm großen Laden (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 2, 3 BauNVO), spricht vieles dafür, dass die nähere Umgebung einem allgemeinen Wohngebiet entspricht. Dass sich im rückwärtigen Bereich des Grundstücks N1straße 28 ein Stall zur Haltung von vier Pferden befindet, steht dieser Bewertung wegen der Singularität der Anlage und der ursprünglich dörflichen Prägung des Gebiets nicht entgegen. In allgemeinen Wohngebieten sind nach § 14 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauNVO solche untergeordneten Nebenanlagen und Einrichtungen für die Kleintierhaltung zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und die seiner Eigenart nicht widersprechen. Von der Vorschrift werden solche Kleintiere erfasst, deren Haltung im jeweiligen Baugebiet üblich und ungefährlich ist und - soweit es wie hier um ein Wohngebiet geht - den Rahmen der für eine Wohnnutzung typischen Freizeitbetätigung nicht sprengt, s. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Oktober 1993 - 4 B 165.93 -, BRS 55 Nr. 51 und vom 1. März 1999 - 4 B 13.99 -, BRS 62 Nr. 85; OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli 2002 - 10 A 2220/02 -, a.a.O.. Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass die Haltung eines oder mehrerer (ungefährlicher) Kleintiere der Eigenart eines Wohngebiets nicht grundsätzlich widerspricht, weil sie Ausfluss des Begriffs des Wohnens im Sinne einer Freizeitgestaltung ist, vgl. Fickert/Fieseler, BauNVO, 10. Aufl. 2002, § 4 Rn. 15.1. Um eine nicht mehr dem Wohnen dienende Tierhaltung handelt es sich etwa regelmäßig bei der Zucht fast aller Tierarten, s. OVG Saarland, Urteil vom 9. Februar 1990 - 2 R 306/87, BRS 50 Nr. 47; Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Bd. 5, § 14 Rn. 20d; Fickert/Fieseler, BauNVO, 10. Aufl. 2002, § 4 Rn. 15.1; zur Bedeutung der Verkehrsüblichkeit einer Taubenzucht vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Januar 1999 - 4 B 131.98 -, BRS 62 Nr. 84. Im Übrigen ist eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen, die auf die jeweilige örtliche Situation abzustellen sowie Art, Zahl und Störpotenzial der Tiere und die Bedingungen ihrer Unterbringung zu berücksichtigen hat, vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. März 1999 - 4 B 13.99 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli 2002 - 10 A 2220/02 -, a.a.O.; VGH BW, Urteil vom 8. Februar 1991 - 8 S 2208/90 -, BRS 52 Nr. 49; Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Bd. 5, § 14 Rn. 20d; Fickert/Fieseler, BauNVO, 10. Aufl. 2002, § 4 Rn. 15.2. Da, wie dargelegt, nach den gegenwärtigen Erkenntnissen einiges dafür spricht, dass es sich um ein allgemeines Wohngebiet handelt, besteht bereits eine geringere Störempfindlichkeit als in einem reinen Wohngebiet. Es kommt hinzu, dass sich das Grundstück der Antragsteller ausweislich der der Kammer vorliegenden Deutschen Grundkarte am Rand des Ortsteils H1 befindet, der dort ländlich bzw. dörflich geprägt sein dürfte. Auf dem östlich angrenzenden Grundstück werden seit ca. 20 Jahren mindestens vier Pferde gehalten; sämtliche Grundstücke an der Südseite der N1straße, die Tiefen bis zu 100 m aufweisen, gehen in den landwirtschaftlich genutzten Außenbereich über. Aus einer Randlage zum Außenbereich folgt zwar nicht, dass gebietsunverträgliche Nutzungen innerhalb des Wohngebiets zulässig wären, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Januar 2002 - 10 E 434/01 -, eine solche Lage beeinflusst aber die konkrete Eigenart des betroffenen Gebiets und damit die Frage der Zulässigkeit der dortigen Kleintierhaltung. In einer solchen Umgebung widerspricht die Haltung zweier Hähne nicht der Eigenart des Gebiets. Sie geht nicht über das hinaus, was nach der Verkehrsanschauung noch zu einer dem umliegenden Gebiet in seiner konkreten Ausgestaltung entsprechenden Nutzung gehört. Dies gilt umso mehr, als die Hähne nach den unwidersprochenen Angaben der Antragsteller in den Ruhe- und Nachtzeiten, nämlich zwischen ca. 20 Uhr abends und 8 Uhr morgens, in einem Stall gehalten werden, so dass etwaige Lautäußerungen in diesem Zeitraum gemindert auftreten. Überdies ist wegen der Größe der Grundstücke im vorliegenden Eilverfahren nicht von einer unzumutbaren Störung der Nachbarn durch das Krähen der Hähne auszugehen. Dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seiner Entscheidung vom 10. Juli 2002 (a.a.O.) die Haltung nur eines Hahns in einem reinen Wohngebiet für zulässig gehalten hat, steht der hier getroffenen Einschätzung nicht entgegen. Dies gilt schon deshalb, weil es sich hier nicht um ein reines Wohngebiet handeln dürfte. Darüber hinaus beurteilt sich die Zulässigkeit der Kleintierhaltung, wie dargelegt, nach den Umständen des Einzelfalls, die sich hier von dem durch das Oberverwaltungsgericht entschiedenen Sachverhalt deutlich unterscheiden. Die Kammer weist aber auch daraufhin, dass die Haltung von mehr als zwei Hähnen der Eigenart auch des hier maßgeblichen Baugebiets widersprechen dürfte. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht ersichtlich, dass die Nutzung der baulichen Anlagen zur Haltung der zwei Hähne nach § 15 Abs. 1 BauNVO unzulässig wäre. Danach sind die in den §§ 2 bis 14 BauNVO aufgeführten baulichen und sonstigen Anlagen im Einzelfall unzulässig, wenn sie nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebiets widersprechen oder wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind. Diese Voraussetzungen liegen aus den vorgenannten Gründen nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens nicht vor. Abgesehen davon, dass nach dem oben Gesagten entgegen der Annahme des Antragsgegners die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 BauNVO gegeben sind, hat der Antragsgegner bei Erlass der Ordnungsverfügung auch das ihm nach § 61 Abs. 1 BauO NRW zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Er ist insoweit von einem falschen Sachverhalt ausgegangen, als er den Antragstellern auch die Nutzung des Grundstücks zur Haltung von zwei Schafen untersagt hat, obwohl dort ausweislich eines Aktenvermerks vom 14. April 2004 nach Auskunft eines Nachbarn nur noch zwei Hähne vorhanden waren. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsgegner sein Entschließungsermessen anders ausgeübt hätte, wenn er diese Änderung der Sachlage vor Erlass der Ordnungsverfügung bei deren Erlass berücksichtigt hätte. Dies gilt insbesondere, weil sich Nachbarn der Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner ausweislich des Anhörungsschreibens vom 18. Februar 2004 noch gegen die Haltung von zwei Schafen und sechs Hähnen gewandt hatten. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller hinsichtlich der Androhung des Zwangsgeldes ergibt sich daraus, dass die Nutzungsuntersagung, deren Durchsetzung die Zwangsgeldandrohung dient, nach dem derzeitigen Erkenntnisstand rechtswidrig ist. Vor diesem Hintergrund überwiegt das Interesse der Antragsteller an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs das öffentliche Vollzugsinteresse. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 161 Abs. 2 VwGO. Soweit das Verfahren in der Hauptsache erledigt ist, trägt der Antragsgegner die Kosten, weil er die Ordnungsverfügung hinsichtlich der Haltung der Schafe für gegenstandslos erklärt und insoweit dem Antragsbegehren entsprochen hat. Im Übrigen trägt der Antragsgegner die Verfahrenskosten als unterliegender Beteiligter. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F.. Bei dem Verbot der Nutzung baulicher Anlagen zur Kleintierhaltung erscheint ein Streitwert von 2.000,-- Euro als angemessen (vgl. Nr. 10 i) des Streitwertkatalogs der Bausenate des OVG NRW, NWVBl. 11/2003, S. III). Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ermäßigt sich dieser Wert auf die Hälfte.