25 K 5699/04

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Berufung wird zugelassen. Tatbestand: Die Klägerin betreibt ein Unternehmen zur Aufstellung von Automaten mit und ohne Gewinnmöglichkeit in Spielhallen. Mit Vergnügungssteuerbescheid vom 18. August 2003 zog der Beklagte die Klägerin für die Zeit ab 1. September 2003 zu Vergnügungssteuern in Höhe von monatlich 2.200,-- Euro heran. Dem liegt folgende Berechnung zu Grunde: 8 Apparate mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen x 240,-- Euro/Steuersatz pro Monat pro Apparat, 7 Apparate ohne Gewinnmöglichkeit in Spielhallen x 40,00 Euro/Steuersatz pro Apparat pro Monat. Durch Vergnügungssteuerbescheid vom 12. Januar 2004 setzte der Beklagte ab Januar 2004 einen monatlichen Steuerbetrag von 2.640,-- Euro fest unter Berechnung von 10 Apparaten mit und 6 Apparaten ohne Gewinnmöglichkeit. Die Klägerin legte gegen die Heranziehung Widerspruch ein, der im Wesentlichen damit begründet wurde, dass die Zulässigkeit der weiteren Anwendung eines Pauschalmaßstabs bei der Besteuerung von Geldspiel- und Unterhaltungsautomaten zu verneinen sei. Der gegen die Heranziehung gerichtete Widerspruch wurde durch den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 30. Juli 2004 als unbegründet zurückgewiesen. Mit der am 27. August 2004 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, eine Vergnügungssteuer in der durch die Satzung des Beklagten festgesetzten Höhe sei wegen der ihr zukommenden Erdrosselungswirkung mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar, es würden nur noch Fehlbeträge erwirtschaftet. Der Stückzahlmaßstab zur Erhebung der Vergnügungssteuer sei rechtswidrig. Die geforderte Voraussetzung der kalkulatorischen Abwälzbarkeit der Steuer auf den Spieler könne angesichts der Beschränkung durch die Spielverordnung nicht aufrechterhalten werden. Die Klägerin beantragt, die Vergnügungssteuerbescheide des Beklagten vom 18. August 2003 und 12. Januar 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juli 2004 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, wobei er sich im Wesentlichen auf die Gründe der angefochtenen Bescheide bezieht und ergänzend ausführt, die Vergnügungssteuersätze hätten keine erdrosselnde Wirkung; ein Rückgang der aufgestellten Geld- und Unterhaltungsspielgeräte habe nicht festgestellt werden können. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Vergnügungssteuerbescheide des Beklagten vom 18. August 2003 und 12. Januar 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 30. Juli 2004 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Vergnügungssteuerbescheide finden ihre Rechtsgrundlage in der Satzung über die Erhebung von Vergnügungssteuer in der Stadt E (Vergnügungssteuersatzung) vom 10. Dezember 2002. Diese Satzung ist formell ordnungsgemäß zu Stande gekommen; Bedenken sind insoweit weder geltend gemacht worden noch von Amts wegen ersichtlich. Die Regelungen der Vergnügungssteuersatzung bilden für die erfolgte Heranziehung der Klägerin eine wirksame Rechtsgrundlage. Die Vergnügungssteuersatzung ist zunächst kompetenzgemäß erlassen worden. Nach Art. 105 II a GG haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind. Das Gleichartigkeitsverbot des Art. 105 II a GG erfasst dabei nicht die herkömmlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, selbst wenn sie dieselbe Quelle wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit ausschöpfen wie Bundessteuern. Zu diesen traditionellen Kommunalsteuern gehört die Vergnügungssteuer, vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Mai 2001, NVwZ 2001, 1264, 1265. Mit dem Gesetz zur Aufhebung des Gesetzes über die Vergnügungssteuer vom 26. November 2002 (GV. NW. Seite 611 folgende) hat der Landesgesetzgeber NRW zum Ende des Jahres 2002 das Gesetz über die Vergnügungssteuer vom 14. Dezember 1965, zuletzt geändert am 1. Juli 1988, aufgehoben. Die Befugnis zur Erhebung der Vergnügungssteuer wird nunmehr in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise durch § 3 Abs. 1 Satz 1 KAG NRW auf die Gemeinden übertragen. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 KAG NRW können die Gemeinden Steuern erheben. Die dem gemeindlichen Satzungsgeber zugewachsene Besteuerungsgewalt eröffnet diesem einen weit reichenden Spielraum zur Ausgestaltung, Veränderung oder auch Fortentwicklung der Steuer. Derartige steuerrechtliche Regelungen sind unter dem Blickwinkel der grundgesetzlichen Zuständigkeitsverteilung solange verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, als sie die herkömmlichen, die jeweilige Steuer kennzeichnenden Merkmale wahren. § 8 Abs. 2 Nr. 1 der Vergnügungssteuersatzung der Stadt E lautet: „Die Steuer beträgt je Apparat und angefangenen Kalendermonat bei der Aufstellung 1. in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen (§ 1 Nr. 5 a) bei Apparaten mit Gewinnmöglichkeit 240,00 Euro Apparaten ohne Gewinnmöglichkeit 40,00 Euro." Diese Sätze der erhobenen Spielautomatensteuer überschreiten nicht die nach Art. 12 I GG zulässige Grenze eines Eingriffs in die Berufsfreiheit. Die Vergnügungssteuer hat nur dann eine unzulässige erdrosselnde Wirkung, wenn sie dazu führt, dass die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf des Spielautomatenaufstellers ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen, vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 1998 - 8 B 228.97 -, BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1999 - 11 CN 1/99 -, NVwZ 2000, Seite 936 folgende. Die Kammer folgt dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und schließt sich nicht dem Bundesfinanzhof (vgl. Urteil vom 6. Dezember 2000 - II R 36/98 -) an, wonach die Spielgerätesteuer einen verfassungswidrigen Verbotscharakter bereits dann hat, wenn auf Grund dieser Steuer das Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen für einen durchschnittlichen Betreiber in aller Regel unwirtschaftlich ist, d.h. keine angemessene Kapitalverzinsung und keinen Unternehmerlohn mehr abwirft. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Steuererhebung als mittelbare Regelung der Berufsausübung durch gewichtige Interessen der Allgemeinheit gerechtfertigt ist. Es erscheint angemessen und verhältnismäßig, wenn die Allgemeinheit durch eine Steuer an dem Aufwand für das Vergnügen des Spielens beteiligt wird, auch wenn dadurch die Rentabilitätsgrenze der Gewinnspielapparate herabgesetzt werden sollte. Insbesondere durch die erhöhte Steuererhebung für Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeiten in Spielhallen kann der Verursachung von Allgemeinlasten vorgebeugt werden. Wie oben dargelegt, folgt die Kammer nicht der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, der darauf abstellt, dass keine angemessene Kapitalverzinsung und kein Unternehmerlohn mehr erzielt wird; vielmehr sieht die Kammer die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als überzeugend an. Erdrosselnde Wirkung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts voraus, dass die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage sind, den gewählten Beruf des Spielautomatenaufstellers ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Dem Vorbringen der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, dass die Erhebung der Vergnügungssteuer es unmöglich werden ließe, den gewählten Beruf allgemein in E ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der Lebensführung zu machen. Die vorgetragenen wirtschaftlichen Verhältnisse allein der Klägerin sind nicht ausschlaggebend. Als entscheidungserheblich, erdrosselnde Wirkung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu verneinen, erweisen sich folgende Erwägungen: In anderen Verfahren sind Zahlen eingereicht worden, die auf dem Durchschnitt der Einnahmen und Ausgaben der Unternehmer im E in den Jahren 2000 bis 2002 beruhen. Diese Durchschnittsberechnung stellt auf die Erlöse von durchschnittlich 31 Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten ab und führt zu Gesamterlösen von 760.162,54 Euro. Legt man den in der Aufstellung ausgewiesenen Erlös von 760.162,54 Euro zu Grunde und teilt diesen durch die angegebenen 31 Geldspielgeräte, so ergibt sich ein Erlös pro Geldspielgerät in Spielhallen pro Monat von 2.043,45 Euro. Der derzeitige Steuersatz von 240,-- Euro stellt bezogen auf den Einspielerlös pro Gerät 11,74% dar. Der Vergnügungssteuersatz von monatlich 240,-- Euro je Geldspielgerät entspricht im Verhältnis zu monatlichen Einspielergebnissen von 2.043,45 Euro einem prozentualen Anteil von 11,74%. Mithin verbleiben 88,26% der Einspielergebnisse zum Bestreiten der sonstigen finanziellen Verpflichtungen und zur Gewinnerzielung. Ein Prozentsatz von 11,74% an dem monatlichen Einspielergebnis beinhaltet keine unzulässige erdrosselnde Wirkung durch eine solche Vergnügungssteuer, weil noch 88,26% des Erlöses für andere Kostenpositionen und Gewinn verwendet werden können. Maßgeblich für eine eventuelle Verlustsituation ist der weit überwiegende prozentuale Anteil von 88,26% - der ggf. in einzelnen Positionen reduziert werden muss - sowie die allgemeine wirtschaftliche Konjunktur und Lage, die auch zum Umfang der Kosten beitragen, nicht aber ein prozentualer Anteil von - nur - 11,74%. Der Vergnügungssteuersatz belässt dem Unternehmer 88,26% der erzielten Einnahmen zur Finanzierung des Betriebs und Erwirtschaftung eines Gewinns. Vorstehende Erwägungen beanspruchen umso mehr Geltung, wenn man für die Frage der erdrosselnden Wirkung auf die Differenz zwischen geltendem und zuvor gültigem Steuersatz abstellt, dies macht einen Betrag von 102,-- Euro aus. Der Differenz- Steuersatz von monatlich 102,-- Euro je Geldspielgerät im Verhältnis zu monatlichen Einspielergebnissen von 2.043,45 Euro entspricht einem prozentualen Anteil von nur 4,99%. Ein Anteil von nur 4,99% zeigt deutlich, dass diesem erdrosselnde Wirkung nicht zukommen kann. Auch weitere Gesichtspunkte sprechen dagegen, erdrosselnde Wirkung anzunehmen. In der Zeit vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2002 haben auf der Grundlage des Kommunalisierungsmodellgesetzes insgesamt 23 nordrhein-westfälische Kommunen von der eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, von den vorgegebenen Steuersätzen des Vergnügungssteuergesetzes NRW abzuweichen; dies führte zu Steuersätzen für Apparate mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen in E1 von 230,00 Euro, F 240,00 Euro, L 245,00 Euro, E2 250,00 Euro. Bei den am Modellversuch beteiligten Kommunen konnte ein Rückgang der aufgestellten Geld- und Unterhaltungsspielgeräte durchgängig nicht festgestellt werden. Der geringfügige Rückgang der Geräte bei einer Gesamtbetrachtung der Modellkommunen unterschied sich nicht signifikant von der Entwicklung der Zahlen entsprechender Spielapparate bei den nicht am Modellversuch beteiligten Gemeinden. Die Anzahl der Geldspielgeräte in Spielhallen ist von Anfang 1998 bis 31. Dezember 2001 in den an dem Modellversuch beteiligten Kommunen lediglich um 5,1% zurückgegangen; die Anzahl der Unterhaltungsgeräte in Spielhallen nur um 4,7%. Gegen erdrosselnde Wirkung der Steuersätze in der festgesetzten Höhe spricht auch die hierzu bislang ergangene Rechtsprechung: Der Hess. VGH hat in seinem Beschluss schon vom 14. März 1996 - ZKF 1996, 232 folgende - ausgeführt, Steuersätze für Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit von 400,00 DM je Kalendermonat und Gerät bei Aufstellung in Spielhallen und von 160,00 DM bei Aufstellung in Gaststätten begegneten im Hinblick auf das Erdrosselungsverbot keinen durchgreifenden Bedenken. Mit Urteil vom 22. Dezember 1999 hat das Bundesverwaltungsgericht - 11 CN 1/99 - (NVwZ 2000, 936 folgende) eine Steuer je Kalendermonat für Automaten in Spielhallen mit Gewinnmöglichkeit in Höhe von 600,00 DM als nicht erdrosselnd erachtet und ausgeführt, die Voraussetzungen, dass die Besteuerung es unmöglich werden lasse, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der Lebensführung zu machen, seien nicht gegeben. Das Bundesverfassungsgericht hat durch seinen Beschluss vom 3. Mai 2001 - NVwZ 2001, 1264 folgende - betont, der Charakter der Steuer als einer Aufwandsteuer werde nicht dadurch geändert, dass diese als Pauschsteuer mit einem monatlichen Betrag von 500,00 DM je Gerät erhoben werde. Eine weitere Vergleichsberechnung indiziert, dass den in der Vergnügungssteuersatzung festgesetzten Beträgen für Apparate - insbesondere mit Gewinnmöglichkeit - in Spielhallen keine erdrosselnde Wirkung zukommt: Geht man von den von der Forschungsstelle für den Handel, Berlin, erhobenen repräsentativen Daten für ein Automatenunternehmen in Nordrhein-Westfalen aus, so ergibt sich für ein einzelnes Geldspielgerät in einer Spielstätte pro Monat als Kasse 1.732,00 Euro. Bei Berücksichtigung der vorgeschriebenen Mindestquote von 60% Spielergewinn folgt, dass die Spieler mindestens 4.330,00 Euro pro Gerät im Monat als Einsatz aufbringen. Ein monatlicher Steuersatz von 240,00 Euro macht 13,86% des Erlöses und 5,54% des gesamten Spieleinsatzes aus. Dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 1. April 1971 (BVerfGE 31, 8 folgende) lagen erheblich höhere Werte von 22,05% bzw. 8,82% zu Grunde. Zudem bedeutet ein monatlicher Erlös von 1.732,00 Euro gegenüber dem damals Festgestellten von 69,54 Euro eine Erhöhung um das 24,9-fache, während die Steigerung des Steuersatzes von damals 15,34 Euro auf jetzt 240,00 Euro dahinter mit dem 15,65-fachen zurückbleibt. Bedenken gegen den Steuersatz von 40,-- Euro für Apparate ohne Gewinnmöglichkeit in Spielhallen ergeben sich nach oben Ausgeführtem ebenfalls nicht; solche sind auch nicht substantiiert vorgetragen. Zu den die Vergnügungssteuer als Aufwandsteuer kennzeichnenden Merkmalen gehört ferner, dass sie auf den Benutzer der Veranstaltung abwälzbar sein muss. Die Überwälzbarkeit einer Steuer bedeutet jedoch nicht, dass dem Steuerschuldner die rechtliche Gewähr geboten wird, er werde den als Steuer gezahlten Geldbetrag - etwa wie einen durchlaufenden Posten - von der vom Steuergesetz der Idee nach als Steuerträger gemeinten Person auch ersetzt erhalten. Die Steuerüberwälzung ist ein wirtschaftlicher Vorgang; das Gesetz überlässt es dem Steuerschuldner, den Steuerbetrag in die Kalkulation einzubeziehen und die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch dann zu wahren, vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Mai 2001, NVwZ 2001, 1264 folgende. Für die gebotene kalkulatorische Abwälzbarkeit genügt es, dass der Steuerpflichtige nach Einstellung der Steuer in seine Selbstkosten durch geeignete Maßnahmen - Umsatzsteigerung oder Senkung sonstiger Kosten - die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens aufrechterhalten kann, vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 1998 - 8 B 228.97 -. Diese Voraussetzung ist zumindest solange gegeben, wie der Spielereinsatz nicht nur den Steuerbetrag und die sonstigen notwendigen Unkosten für den Betrieb des Spielgerätes deckt, sondern in der Regel sogar noch Gewinn abwirft, vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. April 1971, BVerfGE 31, 8, 20. Die Steuer ist grundsätzlich auf die Spieler abwälzbar; dies ergibt sich im Einzelnen aus den Erwägungen, die dazu geführt haben, erdrosselnde Wirkung zu verneinen. Zwar stehen bei Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit die zulässige Höhe des Einsatzes und die statistische Gewinnchance fest, der Unternehmer kann die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens aber durch andere Maßnahmen aufrecht erhalten; so ist der Kammer nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2004 z.B. bekannt, dass die Geldspielgeräte zum Teil nur zu 27% der Öffnungszeiten benutzt werden. Die Erhebung nach dem Steuermaßstab der Stückzahl an Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit ist auch im Hinblick darauf nach wie vor verfassungsgemäß, dass heute durch den Einbau von entsprechenden Zählwerken eine exakte Erfassung der Einspielergebnisse möglich ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Form der Steuererhebung vor dem Hintergrund, dass die Spielautomatensteuer historisch als eine am Maßstab der Apparatestückzahl orientierte Pauschalsteuer entstanden ist und angesichts des weiten Gestaltungsspielraums, der dem Gesetzgeber bei der Beachtung des Grundsatzes der Steuergerechtigkeit aus Art. 3 Abs. 1 GG zusteht, im Hinblick auf die Einfachheit der Steuererhebung aus Gründen der Praktikabilität für zulässig erachtet, vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1999 - 11 CN 1/99 -, NVwZ 2000, 936 folgende. Die Kammer folgt dieser Rechtsauffassung, wonach die Erhebung der Spielautomatensteuer nach dem Steuermaßstab einer Stückzahl an Automaten auch in Ansehung heute bestehender Möglichkeiten zur exakten elektronischen Erfassung der Einspielergebnisse nach wie vor dem Prinzip der Steuergerechtigkeit entspricht, vgl. zur Zulässigkeit der Pauschsteuer auch BVerfG, Beschluss vom 3. Mai 2001, NVwZ 2001, 1264 folgende; VG Hannover, Urteil vom 13. Februar 2002, ZKF 2002, 275; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 14. November 2001, ZKF 2002, 108; Oberverwaltungsgericht für das Land Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 6. Februar 2002 - 1 L 17/01 -, in juris veröffentlicht; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 21. Mai 2003 - 1 W 11/03 -, in juris veröffentlicht; Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 31. Juli 2003 - 4 ZEO 937/99 -, LKV 2004, S. 284-286. Die Klage war demnach mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1, 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil erst kürzlich ergangene obergerichtliche Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der pauschalen Besteuerung existiert. Vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Januar 2004 - 2 LB 53/03 -, KStZ 2004, S. 95-100; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 23. Juni 2004 - 5 B 278/02 -, GewArch 2004, S. 411-414; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 12. August 2004 - 5 N 4228/98 -, KStZ 2004, S.192-197.