21 K 610/05

Tenor Der Bescheid des Beklagten vom 28. September 2004 sowie der Widerspruchsbescheid vom 17. Januar 2005 werden aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 Tatbestand: 2 Die Parteien streiten über die Rückforderung von Investitionskostenförderung für den Zeitraum vom 11. Februar 2004 bis 31. Dezember 2004 in Höhe von 35.999,92 Euro. 3 Die Klägerin betrieb bis zum März 2004 in N1 einen ambulanten Pflegedienst. Sie beantragte am 21. Januar 2004 bei dem Beklagten die Bewilligung einer Investitionskostenförderung für das Jahr 2004 und erklärte hierzu mündlich, der am 31. August 2003 ausgelaufene Versorgungsvertrag mit den Pflegekassen solle verlängert werden. 4 Mit Bescheid vom 15. Juni 2004 bewilligte der Beklagte der Klägerin für das Jahr 2004 eine Investitionskostenpauschale in Höhe von 44.999,82 Euro und forderte die Klägerin zugleich auf, einen gültigen Versorgungsvertrag noch vorzulegen. 5 Die Förderung gelangte in voller Höhe zur Auszahlung. 6 Mit Schriftsatz vom 14. September 2004 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, zum 08. März 2004 seien alle Kunden und Mitarbeiter der Klägerin vom Pflegeteam L übernommen worden. Es laufe außerdem ein Klageverfahren vor dem Sozialgericht Duisburg, um den Abschluss eines Versorgungsvertrages zu erstreiten. Im Rahmen einer Abrechnungsabwicklung hätten die Pflegekassen die erbrachten Pflegeleistungen noch bis zum 10. Februar 2004 übernommen. 7 Zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zwischen der Klägerin und den Pflegekassen kam es nicht mehr. Die Klägerin nahm ihre Klage vor dem Sozialgericht Duisburg zurück. 8 Mit Bescheid vom 28. September 2004 widerrief der Beklagte den Bewilligungsbescheid vom 15. Juni 2004 mit Wirkung vom 11. Februar 2004. Zur Begründung wies er darauf hin, der Klägerin habe ab diesem Zeitpunkt ein Versorgungsvertrag gefehlt. Damit fehle es auch an den Voraussetzungen für die Gewährung einer Investitionskostenpauschale. 9 Den Widerspruch der Klägerin vom 29. Oktober 2004 wies der Beklagte durch Bescheid vom 17. Januar 2005 als unbegründet zurück. Zugleich setzte er nach einer erfolgten Spitzabrechnung die Rückforderung auf 35.999,92 fest. 10 Dagegen hat die Klägerin am 12. Februar 2005 die vorliegende Klage erhoben. Sie vertritt die Auffassung, die Voraussetzungen für eine Rückforderung der Investitionskostenförderung lägen nicht vor. 11 Die Klägerin beantragt, 12 den Bescheid des Beklagten vom 28. September 2004 sowie den Widerspruchsbescheid vom 17. Januar 2005 aufzuheben. 13 Der Beklagte beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Er nimmt zur Begründung Bezug auf die angefochtenen Bescheide und weist darauf hin, dass die ausgesprochene Rückforderung ermessensgerecht erfolgt sei. Dem habe nicht entgegen gestanden, dass die Pflegeleistungen vom Pflegeteam L fortgeführt worden seien, da auch das Pflegeteam L keinen Anspruch auf Investitionskostenförderung gegen den Beklagten gehabt habe. 16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten. 17 Entscheidungsgründe: 18 Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet. 19 Dem Gericht ist eine Entscheidung zur Sache nicht verwehrt, weil die Klage nicht gemäß § 92 Abs. 2 VwGO als zurückgenommen gilt. 20 Die Betreibensaufforderung des Gerichts vom 10. Oktober 2005 ging ins Leere, weil die Voraussetzungen dafür zu diesem Zeitpunkt nicht gegeben waren. Eine fiktive Klagerücknahme nach § 92 Abs. 2 S. 1 VwGO setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Betreibensaufforderung bestimmte, sachlich begründete Anhaltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses des Klägers bestanden haben. Solche Zweifel am Rechtsschutzinteresse können sich etwa daraus ergeben, dass eine gerichtliche Aufforderung, zu bestimmten Tatsachen Stellung zu nehmen oder näher bezeichnete Unterlagen vorzulegen, unbeantwortet bleibt, 21 vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1987 – 9 C 259/86 -, juris Nr. WBRE10368703 unter Bezugnahme auf NVwZ 1987, S. 605 f.; Beschluss vom 12. April 2001 – 8 B 2/01 , juris Nr. WBRE410007857 unter Bezugnahme auf NVwZ 2001, S. 918. 22 Anlass für die Betreibensaufforderung des Gerichts vom 10. Oktober 2005 war der Umstand, dass die Klägerin auf die gerichtliche Verfügung vom 11. Juli 2005, mit der dieser aufgegeben worden war, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die bewilligte Investitionskostenförderung an das Pflegeteam L weitergeleitet worden ist, nicht geantwortet hat. Es fehlt jedoch an einem Nachweis dafür, dass die gerichtliche Verfügung vom 11. Juli 2005 die Klägerin auch erreicht hat. Aus dem Schweigen der Klägerin auf die Verfügung vom 11. Juli 2005 kann daher nicht auf ein fehlendes Rechtsschutzinteresse geschlossen werden. 23 Mit Schriftsatz vom 16. November 2005 hat die Klägerin dem Gericht mitgeteilt, zur Vervollständigung ihrer Unterlagen bitte sie um die Übersendung der Schriftstücke, die einer Beantwortung bedürften. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin diese Einlassung bestätigt und darauf hingewiesen, dass ihr die gerichtliche Verfügung vom 11. Juli 2005 nicht vorlag, bevor ihr diese mit der gerichtlichen Verfügung vom 21. November 2005 erneut übersandt wurde. Bei dieser Sachlage bestehen Zweifel an einem früheren Zugang der Verfügung vom 11. Juli 2005 bei der Klägerin. Da diese von der Geschäftsstelle des Gerichts am 13. Juli 2005 nur mit einfacher Post an die Klägerin versandt worden ist, so wie dies der Berichterstatter verfügt hatte, fehlt es an einem Nachweis für den Zugang der Verfügung bei der Klägerin. Da sich die Klägerin nachträglich darauf berufen hat, die Verfügung vom 11. Juli 2005 nicht erhalten zu haben, dürfen aus ihrem Schweigen auf diese Verfügung keine nachteiligen Schlüsse gezogen werden. Die Betreibensaufforderung vom 10. Oktober 2005 durfte nicht ergehen. Aus dem Umstand, dass die Klägerin das Verfahren länger als 2 Monate nach dem Zugang der Betreibensaufforderung nicht betrieben hat, folgt somit nicht, dass die Klage nach § 92 Abs. 2 VwGO als zurückgenommen gilt. 24 Die Klage ist begründet, weil der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 28. September 2004 sowie der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 17. Januar 2005 rechtswidrig sind und die Klägerin in ihren Rechten verletzen, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. 25 Der Beklagte hat den Widerruf seines Bewilligungsbescheides vom 15. Juni 2004 durch den nunmehr angefochtenen Bescheid vom 28. September 2004 auf § 47 Abs. 2 Nr. 1 SGB X gestützt. Die Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut jedoch nur anwendbar auf rechtmäßige begünstigende Verwaltungsakte. Der Bewilligungsbescheid vom 15. Juni 2004 war jedoch für den vorliegend fraglichen Zeitraum vom 11. Februar 2004 bis 31. Dezember 2004 von Anfang an rechtswidrig, weil die Klägerin über einen Versorgungsvertrag mit den Pflegekassen, wie er gemäß § 9 Abs. 2 PfG NW zwingende Voraussetzung für die Bewilligung einer Investitionskostenförderung ist, nicht verfügte. 26 Dem Beklagten ist darin zuzustimmen, dass ein Widerrufsbescheid nach § 47 Abs. 2 Nr. 1 SGB X in einen Rücknahmebescheid nach § 45 SGB X umgedeutet werden kann, wenn die Voraussetzungen für eine Rücknahme des Bewilligungsbescheides vorliegen. Allerdings deckt auch diese Vorschrift nicht die Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 15. Juni 2004. Die Bewilligung war zwar von Anfang an rechtswidrig und die Klägerin kann sich gegenüber einer Rücknahme des Bescheides auch nicht auf Vertrauensschutz nach § 45 Abs. 2 SGB X berufen, weil der Beklagte mit der Bewilligung darauf hingewiesen hat, dass das Vorliegen eines gültigen Versorgungsvertrages Voraussetzung für die Investitionskostenförderung ist. 27 Die Entscheidung des Beklagten, den Bewilligungsbescheid aufzuheben, ist jedoch ermessensfehlerhaft und deshalb aufzuheben. Die Entscheidung, einen rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakt, nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Zukunft sowie für die Vergangenheit gemäß § 45 SGB X aufzuheben, steht im Ermessen der Behörde. Es ist den angefochtenen Bescheiden des Beklagten jedoch nicht zu entnehmen, dass dieser bei der teilweisen Aufhebung des Bewilligungsbescheides eine Ermessensentscheidung getroffen hat. Der Umstand, dass weder der angefochtene Ausgangsbescheid noch der Widerspruchsbescheid irgendwelche Ermessenerwägungen enthalten, spricht dafür, dass ein Ermessensnichtgebrauch vorliegt, d.h. der Beklagte bei seiner Entscheidung gar nicht erkannt hat, dass er eine Ermessensentscheidung zu treffen hatte. 28 Es ist auch nicht feststellbar, dass der Beklagte ausnahmsweise auf Ermessenserwägungen verzichten konnte, weil eine Ermessensreduzierung auf Null vorgelegen hat. Es sprechen gravierende Erwägungen gegen die Annahme, die Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 15. Juni 2004 wäre zwingend gewesen. 29 Einer Ermessensschrumpfung steht entgegen, dass der Pflegebetrieb der Klägerin während des gesamten Förderungszeitraumes 2004 fortgeführt worden ist, und zwar zunächst vom Pflegeteam L in P und ab dem 01. November 2004 vom Pflegedienst "N" in N1. Eine Zweckverfehlung der bewilligten Investitionskostenförderung ist mithin nicht eingetreten. Es mag zwar sein, wie die Bundesknappschaft der Stadt P mit Schreiben vom 10. Februar 2005 mitgeteilt hat, dass auch das Pflegeteam L für die Zeit ab dem 01. April 2004 nicht mehr über einen Versorgungsvertrag verfügte. Ursächlich dafür war aber lediglich, dass das Pflegeteam L von einer Personengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt worden war. Die GmbH hat einen neuen Versorgungsvertrag letztlich nicht erhalten, weil sie ihren Geschäftsbetrieb im Oktober 2004 eingestellt hat. Die Personengesellschaft Pflegeteam L verfügte vorher jedoch über einen unbefristeten Versorgungsvertrag und hat von der Stadt P für das Jahr 2004 auch Investitionskostenförderung für diejenigen Pflegeleistungen erhalten, die am Standort P erbracht wurden. 30 Für die am Standort in N1 erbrachten Pflegeleistungen hat das Pflegeteam L Investitionskostenförderung für das Jahr 2004 nicht erhalten, weder von der Stadt P noch von dem Beklagten. Eine solche Förderung war bei Ergehen des Widerspruchsbescheides am 17. Januar 2005 wegen Fristablaufs auch nicht mehr möglich. Für die an die Pflegebedürftigen der Klägerin erbrachten Pflegeleistungen wäre damit die Investitionskostenförderung für den Zeitraum vom 11. Februar 2004 bis 31. Dezember 2004 endgültig verloren, sollte die Rücknahmeentscheidung des Beklagten Bestand haben. Dieser Umstand spricht maßgeblich gegen eine Ermessensreduzierung auf Null. 31 Für eine Ermessensschrumpfung spricht auch nicht, dass für die Bewilligung der Investitionskostenförderung an das Pflegeteam L die Stadt P zuständig gewesen wäre. Zuständig für die Bewilligung der Investitionskostenförderung an den Träger einer ambulanten Pflegeeinrichtung ist nach § 4 Abs. 1 S. 1 der Verordnung über die Förderung ambulanter Pflegeeinrichtungen nach dem Landespflegegesetz vom 04. Juni 1996 i.d.F. der Verordnung vom 15. Oktober 2003 (GV. NRW 2003, S. 611) der örtliche Träger der Sozialhilfe, in dessen Gebiet sich die Einrichtung befindet. Die Einrichtung, um deren Förderung es vorliegend ging, befand sich aber auch dann noch in N1 und damit im Zuständigkeitsbereich des Beklagten, als die Patienten und Mitarbeiter der Klägerin vom Pflegeteam L übernommen worden waren. Der Vertreter der Klägerin hat insoweit im Termin zur mündlichen Verhandlung nachvollziehbar geschildert, dass das Pflegeteam L nach der Übernahme des Betriebes der Klägerin zwei Standorte mit zwei gesonderten Pflegedienstleitungen unterhalten hat, und zwar einen in P und einen in N1. Die Pflegeeinsätze in N1 wurden aus dem ehemaligen Büro der Klägerin in N1 gesteuert. Auch die Fahrzeuge, mit denen die Pflegeeinsätze gefahren wurden, blieben im Zuständigkeitsbereich des Beklagten zugelassen. Die Übernahme des Pflegedienstes der Klägerin durch das Pflegeteam L bedeutete demnach zwar eine Rechtsänderung, an den tatsächlichen Verhältnissen des Pflegebetriebes änderte sich aber nichts. Die Einrichtung befand sich nach wie vor in N1 und der Beklagte blieb somit für die Investitionskostenförderung zuständig. 32 Da der Beklagte für die Förderung des Pflegeteams L an dem Standort in N1 zuständig war, eine rückwirkende Förderung für das Jahr 2004 jedoch ausgeschlossen war, musste der Beklagte in Erwägung ziehen, ob er aus diesem Grund auf eine Rückforderung gegenüber der Klägerin verzichtete. Eine Abwägung der Interessen der Beteiligten hätte möglicherweise ergeben können, dass eine Rückforderung gegenüber der Klägerin zulässig war. Da eine Rückforderung wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles jedoch nicht zwingend erschien, hätte der Beklagte in den angefochtenen Bescheiden darlegen müssen, aus welchen Gründen er gleichwohl zu der Entscheidung gelangt ist, eine Aufhebung der Bewilligung auszusprechen. Da es daran fehlt, war der Widerrufsbescheid vom 28. September 2004 aufzuheben. 33 Der Widerspruchsbescheid vom 17. Januar 2005 war ebenfalls ausdrücklich aufzuheben, weil er nicht nur eine Bestätigung der Ausgangsentscheidung enthält, sondern eine selbstständige Beschwer. In dem Widerspruchsbescheid hat der Beklagte die Klägerin erstmals dazu aufgefordert, die vermeintlich zuviel gezahlte Investitionskostenförderung in Höhe von 35.999,92 Euro zurückzuzahlen. In dem Ausgangsbescheid war auf diese Rückzahlungsverpflichtung lediglich aufmerksam gemacht worden. Da die Aufhebungsentscheidung im gerichtlichen Anfechtungsverfahren zu kassieren war, fehlt es an der Grundlage für eine Rückforderung nach § 50 SGB X. 34 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.